公正取引委員会審決等データベース

独禁法3条後段,地方自治法242条の2
前橋地方裁判所

平成10年（行ウ）第4号

判決

〈住所略〉
原告　Ｘ
同訴訟代理人弁護士　田見　高秀
同　嶋田　久夫
同　樋口　和彦
同　吉野　晶
群馬県沼田市上原町1756番地2
被告　万屋建設株式会社
同代表者代表取締役　星野　雅子
群馬県沼田市横塚町1088番地の1
被告株式会社　大淵建設
同代表者代表取締役　大淵　芳嗣
群馬県沼田市西倉内町593番地
被告　沼田土建株式会社
同代表者代表取締役　青柳　剛
群馬県沼田市東原新町1813番地1
被告　山内工業株式会社
同代表者代表取締役　中神　健治
上記4名訴訟代理人弁護士　志田　至朗
同　池田　幸司
群馬県沼田市西倉内町780番地
被告　沼田市長
星野　巳喜雄
同訴訟代理人弁護士　井坂　和広
前橋市大手町1丁目1番1号
被告　群馬県知事
小寺　弘之
群馬県沼田市東原新町1906番地
被告　群馬県沼田土木事務所長
上記両名訴訟代理人弁護士　阿久沢　浩
同　紺　正行
上記両名指定代理人　石川　喜之
同　石倉　正
同　佐藤　貴昭
同　栗原　民治
同　平石　謙一

主文
1（1）　被告沼田市長が，被告万屋建設株式会社に対し，別表1ないし3の「万屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表1ないし3の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（2）　被告沼田市長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表1ないし3の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表1ないし3の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（3）　被告沼田市長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表1ないし3の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表1ないし3の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（4）　被告沼田市長が，被告山内工業株式会社に対し，別表1ないし3の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表1ないし3の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
2（1）　被告群馬県知事が，被告万屋株式会社に対し，別表4及び5の「万屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（2）　被告群馬県知事が，被告株式会社大淵建設に対し，別表4及び5の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（3）　被告群馬県知事が，被告沼田土建株式会社に対し，別表4及び5の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（4）　被告群馬県知事が，被告山内工業株式会社に対し，別表4及び5の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
3（1）　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告万屋株式会社に対し，別表4及び5の「万屋建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（2）　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告株式会社大淵建設に対し，別表4及び5の「大淵建設」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（3）　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告沼田土建株式会社に対し，別表4及び5の「沼田土建」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
（4）　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告山内工業株式会社に対し，別表4及び5の「山内工業」欄に丸印の付いた各工事について，別表4及び5の「損害賠償責任額」欄記載の各金員の支払を請求しないことが，違法であることを確認する。
4（1）　被告万屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して1億5581万2500円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（2）　被告万屋建設株式会社及び被告山内建設株式会社は，沼田市に対し，連帯して29万5000円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（3）　被告万屋株式会社は，沼田市に対し，137万9500円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（4）　被告株式会社大淵建設は，沼田市に対し，278万7500円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（5）　被告沼田土建株式会社は，沼田市に対し，464万5000円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（6）　被告山内工業株式会社は，沼田市に対し，200万円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
5（1）　被告万屋株式会社，被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して4645万6300円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（2）　被告万屋建設株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して34万7625円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（3）　被告万屋株式会社，被告株式会社大淵建設及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して1588万5175円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（4）　被告万屋建設株式会社，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して712万2450円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（5）　被告株式会社大淵建設，被告沼田土建株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して192万8675円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（6）　被告万屋建設株式会社及び被告株式会社大淵建設は，群馬県に対し，連帯して217万5875円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（7）　被告万屋建設株式会社及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して150万3800円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（8）　被告株式会社大淵建設及び被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，連帯して687万7900円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（9）　被告株式会社大淵建設及び被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して72万6150円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（10）　被告万屋建設株式会社は，群馬県に対し，423万8450円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（11）　被告株式会社大淵建設は，群馬県に対し，3273万0150円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（12）　被告沼田土建株式会社は，群馬県に対し，1535万2600円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
（13）　被告山内工業株式会社は，群馬県に対し，277万3275円及びこれに対する平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
6　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
7　訴訟費用は，これを4分し，その3を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
8　この判決は，第4項及び第5項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第1　請求
1　被告沼田市長が，被告万屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第一ないし第三談合工事目録に記載の各工事について，同第一ないし第三目録の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。
2　被告群馬県知事が，被告万屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第四及び第五談合工事目録に記載の各工事について，同第四及び第五目録の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。
3　被告群馬県沼田土木事務所長が，被告万屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社に対し，別紙第四及び第五談合工事目録に記載の各工事について，同第四及び第五目録の各「請求金額」欄記載の金員の支払を請求しないことが違法であることを確認する。
4　被告万屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社は，沼田市に対し，連帯して，別紙第一ないし第三談合工事目録の各「請求金額」欄記載の各金員及びこれらの各金員に対するいずれも平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
5　被告万屋建設株式会社，同株式会社大淵建設，同沼田土建株式会社及び同山内工業株式会社は，群馬県に対し，連帯して，別紙第四及び第五談合工事目録の各「請求金額」欄記載の各金員及びこれらの各金員に対するいずれも平成9年3月24日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第2　答弁（被告ら）
1　本案前の答弁
原告の訴えをいずれも却下する。
2　本案に対する答弁
原告の請求をいずれも棄却する。
第3　事案の概要
本件は，群馬県沼田市（以下「沼田市」という。）の住民である原告が，沼田市又は群馬県沼田土木事務所（以下「沼田土木事務所」という。）が平成7年4月1日から同9年8月24日まで指名競争入札の方法により発注した後記各工事（後記公正取引委員会による課徴金納付命令（以下「本件命令」という。）の対象となった工事。以下「本件各工事」という。）について，本件各工事の各請負契約に係る工事代金が後記公正取引委員会による排除勧告を受けた各社（被告万屋建設，同大淵建設，同沼田土建及び山内工業を含む合計114社。以下「本件談合各社」という。）の談合行為により不当につり上げられ，その結果，沼田市又は群馬県が談合がなければ形成されたであろう契約金額と現実の契約金額との差額相当額の損害を被ったとして，地方自治法（平成11年法律第87号による改正前のもの。以下「法」という。）242条の2第1項4号後段に基づき，沼田市又は群馬県に代位して，被告万屋建設，同大淵建設，同沼田土建及び同山内工業（以下併せて「被告4社」という。）に対し，契約金額の1割相当額の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるとともに，同項3号に基づき，被告沼田市長（以下「被告市長」という。），被告群馬県知事（以下，「被告知事」という。）又は被告群馬県沼田土木事務所長（以下「被告土木事務所長」という。）に対し，同被告らが，それぞれ被告4社に対する上記各損害賠償請求権の行使を怠っていることの違法確認を求める住民訴訟である。
1　前提となる事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠等により認定）
（1）　当事者
ア　原告は，沼田市の住民である〈証拠略〉。
イ　被告4社は，いずれも，肩書地に本店を有し，建設業法の規定に基づき建設大臣の許可を受け，沼田市及び群馬県利根郡の地域（以下「利根沼田地区」という。）において，建設業を営む者である。
ウ　被告市長は，沼田市の執行機関であり，沼田市の債権の管理を行う権限を有する者である。
工　被告知事は，群馬県の執行機関であり，群馬県の債権の管理を行う権限を有する者，被告土木事務所長は，群馬県財務規則3条により，被告知事から，沼田土木事務所において処理する事務に係る債権の管理に関する権限の委任を受けてこれを行う者である。
（2）　公正取引委員会による排除勧告
ア　公正取引委員会は，平成9年12月16日に平成9年（勧）第21号ないし第25号勧告書において，概要下記のような事実を認定し，本件談合各社に対し，それぞれ同人らの行為が私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）2条6項に規定する不当な取引制限に該当し，独禁法3条の規定に違反するとして，独禁法48条2項に基づき，排除勧告を行った（以下各勧告書による勧告を順次「第21号勧告」，「第22号勧告」等といい，併せて「本件各勧告」という。なお，本件各勧告が認定した事実の詳しい内容は別紙1ないし5のとおりであり，以下順次「第1談合」，「第2談合」等といい，併せて「本件各談合」という。）。
記
本件談合各社が，沼田市又は沼田土木事務所が発注した土木工事等について，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，競争を実質的に制限していた。
イ　本件各勧告の対象となる各工事（平成7年度又は平成8年度）の件数及び受注総額は，次のとおりである。
（ア）　第21号勧告（第1談合）−沼田市が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事
工事件数219件，受注総額41億7000万円
（イ）　第22号勧告（第2談合）−沼田市が指名競争入札の方法により発注する建築一式工事
工事件数39件，受注総額8億2500万円
（ウ）　第23号勧告（第3談合）−沼田市が指名競争入札の方法により発注する舗装工事
工事件数55件，受注総額4億5900万円
（エ）　第24号勧告（第4談合）−沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事
工事件数328件，受注総額55億7525万3000円
（オ）　第25号勧告（第5談合）−沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する舗装工事
工事件数78件，受注総額9億9602万7000円
（3）　被告4社らに対する指名停止処分等
ア　被告知事は，平成9年12月22日，本件談合各社のうち，沼田土木事務所発注の工事につき談合に参加した業者71社（被告4社も含む。）に対し3か月間の指名停止措置を，沼田市発注の工事のみにつき談合に参加した業者25社に対し2か月間の指名停止措置をそれぞれ行い，また，平成10年2月12日には，本件談合各社のうち被告4社も含む108業者について10日間の営業停止処分を行った。
イ　被告市長は，「沼田市の工事等請負契約に係る指名停止等の措置要領」に基づき，平成9年12月24日，被告4社を含む業者に2か月ないし3か月の指名停止処分を行った。
（4）　公正取引委員会による審決
本件各勧告を受けた本件談合各社（計114社）は，いずれも本件各勧告を応諾したため，公正取引委員会は，平成10年1月23日，審決を行い，その後30日間を経過しても審決取消しの訴えが提起されず，上記被勧告事業者（本件談合各社）すべてとの関係で独禁法違反の審決が確定した。
（5）　本件命令（〈証拠略〉）
ア　公正取引委員会は，平成10年10月14日，利根沼田地区の建設工事業者70社（被告4社も含まれる。）に対し，本件各工事について，独禁法48条の2第1項の規定に基づき，別紙「群馬県沼田市及び同県利根郡所在の建設工事業者に対する課徴金納付命令について」記載のとおり課徴金の納付命令（本件命令）を行った。
イ　本件命令の対象となる各工事（本件各工事）は，次のとおりである。
（ア）　沼田市が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事
別紙「沼田市発注の特定土木工事」記載の工事176件
（イ）　沼田市が指名競争入札の方法により発注する建築一式工事
別紙「沼田市発注の特定建築工事」記載の工事25件
（ウ）　沼田市が指名競争入札の方法により発注する舗装工事
別紙「沼田市発注の特定舗装工事」記載の工事32件
（エ）　沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する土木一式工事
別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定土木工事」記載の工事295件
（オ）　沼田土木事務所が指名競争入札の方法により発注する舗装工事
別紙「群馬県沼田土木事務所発注の特定舗装工事」記載の工事74件
（6）　原告による監査請求（以下「本件各監査請求」ということもある。）
ア　原告は，上記（2）イ（ア）ないし（ウ）の沼田市発注工事について談合（第1談合ないし第3談合）があったため，これらの工事における落札価格は公正な競争が確保された上での価格よりも少なくとも2割は高くなるから，沼田市は上記談合により11億円以上の損害を被ったとして，被告市長をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求め，沼田市監査委員に対し，平成10年1月27日に監査請求をしたところ，同委員は，同年3月26日，損害額を特定することができないとして，これを棄却した〈証拠略〉。
イ　原告は，上記（2）イ（エ）及び（オ）の沼田土木事務所発注工事について談合（第4談合及び第5談合）があったため，これらの工事における落札価格は公正な競争が確保された上での価格よりも少なくとも2割は高くなるから，群馬県は上記談合により13億円以上の損害を被ったとして，被告知事をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求め，群馬県監査委員に対し，平成10年1月27日に監査請求をしたところ，同委員は，同年3月24日，第24号勧告の勧告書及び第25号勧告の勧告書や本件談合各社が勧告に応諾し，審決取消しの訴えを提起しなかったことなどから土木一式工事及び舗装工事について談合の事実（第4談合及び第5談合）を認めたものの，損害が発生したと認めるに足りる事実は確認できないとして，これを棄却した〈証拠略〉。
2　本件の主要な争点は以下のとおりである。
（1）　本案前の抗弁について
ア　被告土木事務所長の被告適格の有無（争点1）
イ　本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか（争点2）。
ウ　原告が適法な監査請求を前置したといえるか（争点3）。
工　本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか（争点4）。
（2）　本案について
ア　本件各談合により，沼田市又は群馬県に損害が生じたか（争点5）。
イ　被告市長，被告知事又は被告土木事務所長が損害賠償請求権を行使しないことが違法といえるか（争点6）。
3　争点に対する当事者の主張の要約
（1）　争点1（被告土木事務所長の被告適格の有無）について
【被告土木事務所長の主張】
被告知事から被告土木事務所長に委任されている債権の管理に関する権限は，金額5000万円を超えない債権の管理に限られるものと解される（群馬県財務規則2条17号による別表第1並びに同規則3条上欄「出先機関の長」，同下欄イ，ハ及びチ等の類推解釈）ので，本件は同被告の権限外であって，同被告は被告適格を有しない。
そもそも，原告は，本件訴えに前置された監査請求においては，同被告に対する請求を入れていなかったのであるから，本件訴えは，少なくとも同被告との関係では適法な監査請求を経たものとはいえず，不適法である。
【原告の反論】
争う。
被告土木事務所長は，同被告が監査請求の相手方になっていないことをも主張するが，このことから直ちに同被告に対する住民訴訟が不適法になるものではない。
（2）　争点2（本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか。）について
【被告知事及び被告土木事務所長（以下「被告知事ら」という。）の主張】
原告は，被告知事らに代位して，被告4社に対し，既に損害賠償請求権を行使している。したがって，仮に本件が損害賠償を請求し得る事案であったとしても，被告知事らは同一の請求権を重複して行使する余地はないから，これを行使しないことをもって「怠る」ものとはいえず，本件訴えのうち，怠る事実の違法確認を求める部分は，確認の利益を欠くものといえる。
【原告の反論】
争う。
原告は，法242条の2第1項4号に基づき，地方公共団体である群馬県を代位しているのであって，機関としての被告知事らに代位しているのではない。したがって，原告が代位請求をしていても，被告知事らが損害賠償請求権を行使する余地はある。そして，群馬県の損害賠償請求権を原告のみが行使することと，原告のみらなず被告知事らが行使することを比較すれば，違法確認に利益があることは明らかである。
（3）　争点3（原告が適法な監査請求を前置したといえるか。）について
【被告らの主張】
住民監査請求は，対象となる行為を他の事項から区別して特定認識し得る程度に個別的，具体的に特定して摘示することを要するところ，本件訴えに先行する監査請求においては，その対象行為の特定が不十分である。
すなわち，本件における監査委員による現実の判断対象は，平成7年度又は平成8年度にかかる沼田市又は沼田土木事務所が発注した工事全体ではなく，本件各談合の対象となった具体的な各受注工事であり，更に各工事について沼田市又は群馬県に損害が発生したかどうかである。しかるに，原告が行った本件各監査請求は，2年度にわたる沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ発注した工事を対象とする談合行為（本件各談合）があった事実と，それによる沼田市又は群馬県の各損害を，包括的にかつ漠然と摘示するのみであり，上記監査請求が特定されているとは認められない。
したがって，本件訴えは，適法な監査請求を前置したものではないから，不適法である。
【原告の反論】
ア　住民訴訟の請求において，訴訟法上の観点から具体的特定を原告に要求されることがあるのと異なり，住民監査請求においては，厳格な具体的特定は要求されない。なぜなら，住民監査請求は，地方公共団体の執行機関又は職員について，財務会計上の不正な行為又は怠る事実等があることを，住民が新聞記事その他何らかの情報により察知し，それが法的観点から見て違法又は不当の疑いがあると考える場合に，そのような事実があるかどうかについて，監査委員に監査を求める制度であるからである。すなわち，住民監査請求は，住民が監査委員の職権の発動を促すことを認めたものにすぎず，行政機関，職員又は私人等の特定の相手方に対して，具体的に何らかの請求をする当事者適格を住民に認めたものではないからである。
イ　本件各監査請求は，前記前提となる事実記載の公正取引委員会による排除勧告で指摘された談合工事として，本件各談合の行為と相手方を特定した上，被告市長又は被告知事に対し，「その各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。」というものであり，原告が，監査請求に当たり提出した監査請求書及び事実証明に関する文書である新聞記事により，監査請求の対象は十分に特定されている。
つまり，上記新聞記事の記載内容は平成9年12月17日に記者会見した公正取引委員会特別審査専門官の会見内容及び本件各勧告の勧告書によるものと考えられるが，本件各勧告の勧告書及び上記新聞記事を併せて読めば，別紙6及び7記載のような事実を監査の対象として特定しているものといえ，監査請求の対象の特定としては十分である。
ウ　また，監査請求を受けた沼田市又は群馬県の監査委員は監査の対象を十分に把握した上で調査を行っており（把握できなかったのは損害の確証である。），被告市長又は被告知事らが監査請求の対象が不特定であるなどと主張するのは，ためにする議論でしかない。
（4）　争点4（本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか。）について
【原告が主張する不法行為】
別紙8ないし12に記載のとおりである。
【被告らの主張】
原告は，被告4社に対する請求の対象であり，かつ，被告知事らの怠る事実の対象となっている本件損害賠償請求権が，民法719条の共同不法行為に基づくものである旨主張する。そうであるならば，原告が主張する「損害」は，飽くまで個別1件ごとの工事について行われたとされる個々の不法行為における損害の集積のはずであるから，原告には，各工事について，その行為者，日時，場所，態様その他の具体的状況を明らかにし，その違法性，責任，損害の発生と行為との相当因果関係等を主張，立証すべき責任がある。
しかるに，原告の主張は，公正取引委員会の審決の要約と公正取引委員会から提出された関係人の供述調書の一部を引用することにより，本件全体についてのいわゆる基本ルールについて若干具体的な主張をしたにとどまっており，個々の工事について必要な上記の各事項については特定されていないから，本訴請求の対象は特定されたものとはいえず，被告らにとっては防御の対象が明らかでないから，ひいては訴えそのものが不適法であるといわざるを得ない。
【原告の反論】
原告が主張する被告4社らによる不法行為の内容並びにこれによる沼田市又は群馬県が被った損害については，既に特定がなされている。すなわち，別紙8ないし12の各1ないし3及び5において被告4社を含む談合参加者による入札談合行為の主張であり，ここで不法行為として実行された談合工事そのものの主張も特定しており，別紙8ないし12の各4及び6において，損害の発生及び損害額についても特定している。
したがって，被告らにとっての防御の対象はもはや明らかとなっているから，本件訴えは適法である。
（5）　争点5（本件各談合により，沼田市又は群馬県に損害が生じたか。）について
【原告の主張】
別紙8ないし12に記載のとおりである。
【被告市長の認否】
別紙8の1ないし3（第1談合），別紙9の1ないし3（第2談合）及び別紙10の1ないし3（第3談合）の事実は認めるが，沼田市に損害は生じていない。
【被告知事らの認否】
別紙11の1ないし3（第4談合）及び別紙12の1ないし3（第5談合）の事実は認めるが，群馬県に損害は生じていない。
【被告4社の認否】
否認する。
【被告市長及び被告知事らの反論】
ア　入札における契約価格は，その価格が予定価格の範囲内であって，最低制限価格以上であるならば，それが予定価格に対していかなる割合であるかにかかわらず，適正なものであり，沼田市又は群馬県に損害が生じたとはいえない。
イ　仮に損害が生じていたとしても，損害額の算出が不可能であるから損害賠償を請求することはできない。
【被告らの反論】
ア　受注希望者が1社のみのときには，実質的な「競争関係」が成立していない。
したがって，その場合には受注調整行為により価格競争が回避され，それによって損害が発生することはない。
イ　本来，請負金額や落札価格を巡る状況は，工事内容や作業条件・環境等の違いに応じて，案件ごとに区々となるべき性格のものである。
そのため，原告において，各入札物件における実際の落札価格との想定価格（いわゆる受注調整行為が行われなかったとした場合に想定される落札価格）との間に差があり，群馬県・沼田市などの発注者がその差額相当の損害を被ったと主張するのであれば，各案件ごとそれぞれの想定落札価格を具体的に主張し，それと実際の落札価格との差をもって損害発生の事実とその額とを主張すべきである。
ウ　個々の工事の損害について責任を負わせるためには，基本合意について意思の連絡があるだけでは足りず，個別の話合いについて意思の連絡があることを要するというべきである。
したがって，基本合意に参加していたとしても，個別の話合いに参加していない業者は，その工事についての損害を賠償する責任を負わない。
（6）　争点6（被告市長又は被告知事らの違法な怠る事実）について
【被告市長及び被告知事らの主張】
原告は，公正取引委員会が114社の建設業者（本件談合各社）に対し独禁法違反を理由とする排除勧告を行ったことを根拠として，被告市長又は被告知事らが被告4社に対しそれぞれ損害賠償請求権を行使しないことを違法と主張するもののようである。
しかし，公正取引委員会が違法行為として認定した事実は，沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ発注した工事についての受注予定者の決定行為のみであり，入札後の工事変更に伴う個別調整等を含む各受注行為の具体的内容，それぞれの発注工事における現実の入札価格，それと前記受注予定者決定行為との関連，沼田市又は群馬県における損害発生の有無，損害額等には触れていない。そうすると，仮に，原告が主張する入札談合（本件各談合）により，沼田市又は群馬県に何らかの損害賠償請求権が発生している可能性があるとしても，それをいついかなる形で行使するかについては，沼田市又は群馬県の合理的な裁量に服するものといわざるを得ず，その不行使をもって違法と断定することはできない。
【原告の反論】
ア　被告市長又は被告知事らは，本件各談合によって沼田市又は群馬県に損害が生じていないとして，損害賠償請求権を行使していない。
したがって，損害賠償請求権を「いかなる形で行使するか」の裁量権は，「行使するか否か」の裁量権と変わりがないところ，本件において，上記各被告らに損害賠償請求権を「行使するか否か」の行政裁量権は与えられていない。
イ　原告による損害額の具体的立証は十分されているが，仮に損害額の具体的立証が不十分であるとしても，法242条の2第1項3号の請求（以下「3号請求」という。）は，自治体の機関の手による積極的な職務権限の行使を期待して自治体の損害を防止する目的でなされるものであるから，原告は，被告が請求権を行使しない状態が続けば自治体の請求権が消失し，自治体が損害を受けるおそれがあることを立証すれば良いのであって，同項4号の請求（以下「4号請求」という。）のように損害額の具体的立証をする必要はない。
本件において，被告市長又は被告知事らが沼田市又は群馬県に損害はないとして損害賠償請求権を行使しないのであり，このような状態が続けば，沼田市又は群馬県の損害賠償請求権が消失し，沼田市又は群馬県が損害を受けるおそれがあることは明らかといえる。
第4　当裁判所の判断
1　争点1（被告土木事務所長の被告適格の有無）について
（1）　群馬県の財務関係法規について
ア　群馬県財務規則3条により，被告知事は，出先機関の長に，その者の属する出先機関において処理する事務に係る以下の権限を委任している（〈証拠略〉，別紙「群馬県財務関係法規集」参照）。
（ア）　契約（設計金額5000万円以上の工事費の支出に係るものを除く。）に関すること。
（イ）　歳入の調定に関すること。
（ウ）　支出負担行為（補助金，貸付金及び設計金額5000万円以上の工事費に係るものを除く。）に関すること。
（エ）　支出命令（第65条の規定による通知に基づいて行う支出命令を含む。）に関すること。
（オ）　歳計外現金の管理に関すること。
（カ）　物品の管理及び処分に関すること。
（キ）　1件100万円未満の寄附物品（負担付のものを除く。）の取得に関すること。
（ク）　債権の管理に関すること。
イ　そのため，被告土木事務所長は，被告知事から，沼田土木事務所において処理する事務に係る「債権の管理に関する権限」の委任を受けているものといえる。
よって，被告土木事務所長は，被告適格を有するものというべきである。
（2）　被告土木事務所長の主張について
ア　これに対し，被告土木事務所長は，被告知事から被告土木事務所長に委任されている債権の管理に関する権限は，金額5000万円を超えない債権の管理に限られるものと解されると主張する。
確かに，群馬県財務規則3条では，被告知事から被告土木事務所に対する権限の委任として，上記（1）アの（ア），（ウ）記載のとおり，契約及び支出負担行為について金額5000万円以上の工事に係るものを除いている。
しかしながら，同規則では，債権の管理に関し，同様の制限を加えてはいない。もし仮に被告土木事務所長が主張するように債権の管理に関しても同様の制限が加えられているのだとすれば，契約や支出負担行為のように権限に対し加えるべき制限を明文で記載すればよいところ，同規則では制限を加える旨の記載をしてはいないのである。
したがって，債権の管理に関しては，契約や支出負担行為と異なって，金額5000万円を超えない債権の管理に関することに限られるというような制限は加えられていないものと解するのが相当といえる。
イ　また，被告土木事務所長は，原告は本件訴えに前置された監査請求において同被告に対する監査請求をしていなかったのであるから，本件訴えは少なくとも同被告との関係では適法な監査請求を経たものとはいえないなどと主張する。
確かに，原告は，本件訴えに前置された監査請求において，同被告に対する監査請求をしてはいない。
しかしながら，住民訴訟においては，その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り，監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として監査請求において求めた措置の内容と異なる請求をすることも，許されるものと解すべきである（最高裁平成6年（行ツ）第53号同10年7月3日第二小法廷判決・裁判集民事189号1頁参照）。
そして，原告は，前記前提となる事実（2）イ（エ）及び（オ）記載の沼田土木事務所発注に係る工事について談合があり，群馬県に損害が生じたとして，被告知事をして同損害についての損害賠償請求権を行使するよう求めて監査請求を行っている。そのため，請求の相手方が監査請求におけるものと異なるからといって，本件訴えが監査請求前置の要件に欠けるということはできず，本件訴えは適法というべきである。
よって，被告土木事務所長の上記主張も採用することはできない。
2　争点2（本件訴えのうち怠る事実の違法確認を求める部分について，確認の利益があるか。）について
被告知事らは，原告が被告知事らに代位して，被告4社に対し，損害賠償請求権を行使している（4号請求）ため，怠る事実の違法確認を求める請求（3号請求）は，確認の利益を欠くと主張する。
しかしながら，4号請求がその代位請求の対象となっている当該請求権の行使を怠る事実の違法確認を求める3号請求に係る訴えに併合提起されているからといって，当該3号請求に係る訴えが確認の利益を欠き不適法な訴えとなるものと解すことはできない（最高裁平成10年（行ツ）第159号同13年12月13日第一小法廷判決・民集55巻7号1500頁参照）。
したがって，被告知事らの上記主張は採用できない。
3　争点3（原告が適法な監査請求を前置したといえるか。）について
（1）　被告らは，原告が行った本件各監査請求では，沼田市又は沼田土木事務所がそれぞれ2年度にわたり発注した工事を対象として談合行為があり，それにより沼田市又は，群馬県に損害が生じたと包括的かつ漢然と摘示するのみで，監査請求における対象が特定されていないと主張する。
（2）　確かに，住民監査請求においては，対象となる行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，対象となる行為等が複数である場合には，対象となる行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものというべできであり，監査請求書及びこれに添付された事実を証する書面の各記載，監査請求人が提出したその他の資料等を総合しても，監査請求の対象が上記の程度に具体的に摘示されていないと認められるときには，当該監査請求は，請求の特定を欠くものとして不適法となるものである（最高裁平成元年（行ツ）第68号同2年6月5日第三小法廷判決・民集44巻4号719頁参照）。
（3）　本件各監査請求について
ア　沼田市監査委員に対する監査請求について
（ア）　原告は，平成10年1月27日付けで沼田市監査委員に対し監査請求をした。
その際の請求の要旨は下記のとおりである〈証拠略〉。
記
平成9年12月16日，公正取引委員会は，沼田市内及び同市周辺町村内の建設業者114社に対し談合（不当な取引制限）を理由として排除勧告を出した。公正取引委員会によれば，平成7年度及び平成8年度に係る313件，受注総額約55億円の沼田市発注工事につき談合があったというものである。
一般に，談合があったときの落札価格は公正な競争が確保された上でのそれより少なくとも2割は高くなるとされている。そこで，沼田市は上記の談合により11億円以上の損害を受けているものと考えられる。
ところで，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律25条1項は，不当な取引制限による被害者の事業者に対する損害賠償請求権を認めている。また，
民法709条は違法な談合行為による損害にづき被害者の損害賠償請求権を認める。しかるに，沼田市長西田洽司は，右損害賠償請求権を行使しない。これは，地方自治法138条の2の誠実執行義務に反するものである。
よって，監査委員は，同市長に対し，各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。
（イ）　したがって，上記監査請求は，沼田市が平成7年度又は平成8年度に発注した工事における談合を対象とするものであって対象となる行為が複数であることから，原則として他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するものといえる。
ところが，原告は，沼田市が平成7年度又は平成8年度に発注した工事中，公正取引委員会が談合行為があったと認定した工事のすべて，すなわち313件，受注総額約55億円の工事を監査請求の対象としていることから，上記請求書において，他の工事と区別して特定認識することができる程度に摘示されているものということができる。
実際，沼田市監査委員も，原告の上記監査請求が所要の法定要件を具備しているものと認め，これを受理し，実体判断をしている〈証拠略〉。
（ウ）　よって，原告の沼田市監査委員に対する監査請求は，対象が特定しているものといえ，被告らの上記主張は採用することができない。
イ　群馬県監査委員に対する監査請求について
（ア）　また，原告は，平成10年1月27日付けで群馬県監査委員に対し監査請求をした。その際の請求の要旨は下記のとおりである。〈証拠略〉
記
平成9年12月16日，公正取引委員会は，沼田市内及び同市周辺町村内の建設業者114社に対し談合（不当な取引制限）を理由として排除勧告を出した。公正取引委員会によれば，平成7年度及び平成8年度に係る412件，受注総額66億7000万円の群馬県土木事務所発注工事につき談合があったというものである。
一般に，談合があったときの落札価格は公正な競争が確保された上でのそれより少なくとも2割は高くなるとされている。そこで，群馬県は上記の談合により13億円以上の損害を受けているものと考えられる。
ところで，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律25条1項は、不当な取引制限による被害者の事業者に対する損害賠償請求権を認めている。また，民法709条は違法な談合行為による損害につき被害者の損害賠償請求権を認める。しかるに，群馬県知事小寺弘之は，右損害賠償請求権を行使しない。これは，地方自治法138条の2の誠実執行義務に反するものである。
よって，監査委員は，同知事に対し，各工事の受注業者に適正額と現実受注額との差額の損害賠償請求権を行使すべく，勧告することを求める。
（イ）　ここでも，原告は，沼田土木事務所が平成7年度又は平成8年度に発注した工事中，公正取引委員会が談合行為があったと認定した工事のすべて，すなわち412件，受注総額約66億円の工事を監査請求の対象としている。
そのため，上記請求書において，他の工事と区別して特定認識することができる程度に摘示されているものということができる。
実際，群馬県監査委員も，原告の上記監査請求が所要の法定要件を具備しているものと認め，これを受理し，実体判断をしている〈証拠略〉。
（ウ）　よって，原告の群馬県監査委員に対する監査請求は，対象が特定しているものといえ，被告らの上記主張は採用することができない。
4　争点4（本件訴えにおいて，損害賠償の対象となる不法行為が特定されているといえるか。）について
被告らは，原告において，個々の工事についてその行為者，日時，場所，態様その他の具体的状況を明らかにし，その違法性，責任，損害の発生と行為との相当因果関係等を主張立証すべきであるのにそのような事実が特定されておらず，被告らにとって防御の対象が明らかではないから，その訴えそのものが不適法であると主張する。
しかしながら，本件訴えにおける不法行為の内容は別紙8ないし12に記載のとおり特定されているのであって，被告らの上記主張を採用することはできない。
5　争点5（沼田市又は群馬県の損害）について
（1）　談合行為の有無について
ア　別紙8の1ないし3（第1談合），別紙9の1ないし3（第2談合）及び別紙10の1ないし3（第3談合）の事実は原告と被告市長との間で争いがなく，別紙11の1ないし3（第4談合）及び別紙12の1ないし3（第5談合）の事実は原告と被告知事との間で争いがない。
〈証拠略〉によれば，別紙8ないし12の各1ないし3（本件各談合）の事実が認められる。
イ　そして，本件各工事（公正取引委員会の課徴金納付命令（本件命令）の対象となった各工事）について，そのいずれか一つでも本件談合各社間の事前の合意（研究会を通じた受注予定者の決定や入札価格調整）の対象から外れたことをうかがわせるような証拠がないことからすれば，本件各工事のいずれについても不正な談合行為が行われたもとの認めるに十分といえる。
ウ　なお，一般的に，指名業者の全部又は一部が一堂に会した場において，受注希望者がその受注の意思を表明して会合参加者の間で受注予定者を確認し，その後に指名業者間で受注予定価格の連絡を相互に行うことは，客観的には受注価格の低落防止を目的とし，かつ，そのような結果をもたらすものであって，入札談合（カルテル）の典型的行為ともいうべきものであり，独禁法3条の不当な取引制限に該当すると同時に，民事上も明らかに自由競争の枠を逸脱した違法な行為（不法行為）であるというべきである。
（2）　損害発生の有無について
ア　被告4社を含む入札参加者（本件談合各社）による本件各談合行為は，指名業者間で指名競争入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札予定価格を調整して，受注予定者に希望どおり落札させるというものであって，これは結局，指名業者間で公正な競争をすることにより落札価格の低落を防ぎ，受注した業者の利益を図るものといえる〈証拠略〉。
したがって，個別の工事について入札談合が行われた場合には，当該工事の発注者である地方公共団体は，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格よりも高額な金額で請負契約を締結した蓋然性が高いものといわざるを得ず，その高額の契約金額の支払をすることによって両者の差額相当分の損害を被ったと認めるのが相当である。
イ　この点につき，被告市長及び被告知事らは，被告4社ら入札参加者（本件談合各社）がそれぞれ本件各工事について不正な談合行為を行い，その結果，落札価格が予定価格に限りなく近づいたとしても，予定価格の範囲内である以上，沼田市又は群馬県に損害が発生したとはいえないと主張し，また，被告らは，本件各工事中には受注希望者が1社のみで実質的な「競争関係」が成立しない工事も存在したはずで，この場合には沼田市又は群馬県に何らの損害も生じないと主張する。
しかしながら，前記アで認定，判断したとおり，談合が存在した場合とそうでない場合とにおいて落札価格に差異を生ずる蓋然性が認められること自体が損害の発生を根拠づけるものであり，仮に受注希望者が1社のみの場合であっても，受注希望者にそれが知れていない以上，受注希望者において他の業者が落札する可能性を考え，価格競争を前提とした入札を行うことにより，落札価格に差異を生ずる蓋然性を否定することはできないから，被告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
（3）　損害額について
ア　前記のとおり，談合行為によって発注者が被った損害とは，談合行為がなければ指名業者間の公正な競争を経て入札された場合に形成されたであろう契約金額（又は想定落札価格）と現実の契約金額（又は落札価格）との差額相当額であると解するのが相当である。
したがって，本件において，沼田市又は群馬県が被った損害を確定するためには，本件各工事の指名競争入札において談合行為がなければ形成されたであろう契約金額について検討することが必要である。
イ　この点につき，原告は，本件各談合がなければ，沼田市又は群馬県は実際の落札価格より平均的に20パーセント程度低い価格で契約締結が可能であったものであり，少なくとも10パーセント以上は常に低い価格で契約締結が可能であったと主張して，日本弁護士連合会が作成した平成13年2月付けの「入札制度改革に関する提言と入札実態調査報告」等〈証拠略〉を証拠として提出する。
しかしながら，指名競争入札においては，入札に係る工事の規模，種類や特殊性のほか，入札指名業者の数や各業者の事業規模，さらに入札当時の社会経済情勢，入札が行われた地域の特性など，様々な要因が複数に影響し合って落札価格が形成されるものであるから，このような要因の近似性を検討することなく，単純に他の地方公共団体における指名競争入札を例に取って調査した場合の想定落札価格と対比するのみでは，損害額の認定として不正確であると言わざるを得ないところ，本件において原告が提出する前記各証拠は，いずれも本件各工事と近似した条件下における調査結果であるのか不明であるかち，これを基に本件における損害額を認定することは困難である。
また，最低制限価格とは，これ以下の価格では適正な内容の工事がされるとは考え難いとされる限度額であり，過当競争の結果，手抜き工事となることを防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないとして設定された額にすぎないところ，種々の要因の異同にかかわらず，一般的に談合がされなかった場合の落札価格が最低制限価格に近づくとの客観的経験則を認めるに足りる的確な証拠はないから，この価格をもって談合がされず公正に行われた入札において想定される落札価格であると認めることもできない。
ウ　もっとも，前記（2）で認定したとおり沼田市又は群馬県に損害が発生していること自体は認められるところ，指名競争入札における落札価格を形成する要因は多種多様であり，影響力についても公式化することができないことにかんがみると，入札談合の事例における損害は，その性質上，金額算定が極めて困難というべきものであって，本件では，民事訴訟法248条を適用して沼田市又は群馬県が被った損害額を認定するのが相当といえる。
なお，被告らはこの点について同条を適用することはできないと主張するが，沼田市又は群馬県に損害が発生していること自体は認められるから，被告らのこの主張を採用することはできない。
エ　そこで，更に検討するに，沼田市又は沼田土木事務所が平成7年度及び同8年度の2年にわたり発注した土木一式工事，建築一式工事又は舗装工事のほとんどすべてについて，本件談合各社のいずれかが指名業者となづているところ，本件は，本件談合各社が事前に入札談合を行う旨の合意を形成した上で，指名業者となった際に，それぞれが事前の合意に従って談合行為（本件各談合）を行ったという事案である〈証拠略〉。
したがって，このような本件各工事に関する被告4社ら入札参加者（本件談合各社）による一連の談合行為（本件各談合）の態様，本件各工事の入札予定価格及び契約金額等本件に現れた一切の諸事情を総合考慮すると，被告4社ら入札参加者（本件談合各社）の談合行為（本件各談合）により，沼田市又は群馬県は，それぞれが発注した工事の各請負契約の契約金額の5パーセントに相当する損害を被ったものと認めるのが相当である。
（4）　被告4社それぞれの不法行為責任の範囲について
ア　被告4社はそれぞれ，他の本件談合各社との間で事前に合意した入札談合の合意に従って，指名業者となった際に，他の指名業者とともに談合行為を行ったものである。
したがって，被告4社はそれぞれ，談合行為を行った工事，つまり指名業者として入札に参加した工事につき，談合により沼田市又は群馬県に生じた損害を賠償する義務があるといえる。
なお，入札に参加していない工事については，被告4社が談合行為を行ったということはできない上，本件において被告4社に対し，談合行為を行っていないにもかかわらず，責任を負わせなければならないような事情も認められないから，損害賠償義務を負わないものと解するのが相当である。
イ　そして，被告4社がそれぞれ指名業者として入札に参加した工事，当該工事の契約金額及び入札価格並びに損害賠償責任額（設計金額の5パーセント）は別表1ないし5（各表の各工事ごとに丸印がついた被告が入札に参加した。なお，被告4社の参考の有無により損害賠償責任額を分けたものが別表6である。）のとおりである〈証拠略〉。
6　争点6（被告市長又は被告知事らの違法な怠る事実）について
被告市長及び被告知事らは，沼田市又は群馬県に損害が生じているとしても，それをいついかなる形で行使するかについては，沼田市又は群馬県の合理的な裁量に服するものといわざるを得ず，その不行使をもって違法と断定することはできないと主張する。
しかしながら，地方公共団体が有する債権については，その長がこれを行使すべき義務を負い，行使するか否かの裁量権は有しない（法施行令171条以下，なお，法96条1項10号参照）から，長が正当な理由なく相当な期間債権を行使しないときは，違法に財産の管理を怠る事実が成立するものと解されるところ，前記5で認定したとおり，沼田市又は群馬県は，被告4社ら入札参加者による共同不正行為（本件各談合）に基づき，被告4社ら入札参加者に対して損害賠償請求権を有していると認められるにもかかわらず，公正取引委員会が被告4社を含む本件談合各社に対して本件命令を発した後も今日に至るまで損害賠償請求権を行使していないことは当裁判所に顕著な事実である。
そして，被告市長又は被告知事らが被告4社ら入札参加者に対する損害賠償請求権の行使を怠っていることを正当化するに足りる事情が認められない本件においては，上記各不作為は違法というべきものである。
第5　結論
以上によれば，原告の請求は，主文の限度で理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第2部

平成15年6月13日

裁判長裁判官　東條　宏
裁判官　原　克也
裁判官　高橋　正幸

別紙（略）