公正取引委員会審決等データベース

独禁法第7条の2
最高裁判所

平成14年（行ヒ）第72号

判決

平成17年9月13日

東京都千代田区霞が関1丁目1番1号
上告人公正取引委員会
同代表者委員長竹島一彦
同指定代理人　坂本佳胤
同　大胡勝
同　萩原浩太
同　石井壯治
同　真渕博
同　武藤政男

東京都千代田区丸の内1丁目2番1号
旧商号東京海上火災保険株式会社・日動火災海上保険株式会社訴訟承継人
被上告人東京海上目動火災保険株式会社
同代表者代表取締役　石原邦夫
同訴訟代理人弁護士　寺上泰照
同　岩下圭一
同　佐藤水暁
同　生天目麻紀子
東京都中央区新川2丁目27番2号
被上告人三井住友海上火災保険株式会社
同代表者代表取締役　植村裕之
東京都新宿区酉新宿1丁目26番1号
旧商号安田火災海上保険株式会社・日産火災海上保険株式会社訴訟承継人・大成火災海上保険株式会社訴訟承継人
被上告人株式会社損害保険ジャパン
同代表者代表取締役　平野浩志
東京都千代田区霞が関3丁目7番3号
旧商号日本火災海上保険株式会社・太陽火災海上保険株式会社訴訟承継人
被上告人日本興亜損害保険株式会社
同代表者代表取締役　松澤建
東京都渋谷区恵比寿1丁目28番1号
被上告人あいおい損害保険株式会社
同代表者代表取締役　瀬下明
大阪市北区酉天満4丁目15番10号
被上告人ニッセイ同和損害保険株式会社
同代表者代表取締役　須藤秀一郎
大阪市中央区南船場1丁目18番11号
被上告人富士火災海上保険株式会社
同代表者代表取締役　ビジャンコスロシャヒ
東京都千代田区神田駿河台2丁目3番地
被上告人日新火災海上保険株式会社
同代表者代表取締役　野田道雄
東京都港区新橋1丁目18番6号
被上告人共栄火災海上保険株式会社
同代表者代表取締役　小澤渉
アメリカ合衆国ニューヨーク州ニューヨーク市パイン街70番地
（日本における支店東京都千代田区丸の内1丁目1番3号）
被上告人エイアイユーインシユアランスカンパニー（エイアイユー保険会社）
同代表者代表取締役　トーマス・アール・テイジオ
日本における代表者　横山隆美
東京都千代田区神田駿河台2丁目2番地
被上告人第一火災海上保険相互会社
同代表者清算人　石井和男
東京都千代田区鍛冶町2丁目6番2号
被上告人朝日火災海上保険株式会社
同代表者代表取締役　大家一穂
東京都千代田区平河町2丁目6番2号
被上告人セコム損害保険株式会社
同代表者代表取締役　吉田保幸
那覇市久茂地1丁目12番1号
被上告人大同火災海上保険株式会社
同代表者代表取締役　宇良宗真
上記13名訴訟代理人弁護士　川崎隆司
同　長谷川俊明
同　松尾眞
同　飯村北
同訴訟復代理人弁護士　内藤順也
同　佐藤りか
同　多田敏明
同　南繁樹
同　山宮道代
同　谷本誠司
同　加藤知子

平成14年（行ヒ）第72号

判決

上記当事者間の東京高等裁判所平成12年（行ケ）第228号，第233号審決取消請求事件について，同裁判所が平成13年11月30目に言い渡した判決に対し，上告人から上告があった。よって，当裁判所は，次のとおり判決する。

主文
原判決のうち上告人の敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人らの請求をいずれも棄却する。
訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。

理由
上告代理人鈴木亨ほかの上告受理申立て理由について
1　本件は，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成9年法律第87号による改正前のもの。以下「独禁法」という。）8条1項1号の規定に違反する営業保険料率に関するカルテル行為がされたとして，公正取引委員会平成10年（判）第4ないし第24号課徴金納付命令審判事件において上告人が被上告人らに対しそれぞれ平成12年6月2日付けでした各審決（以下「本件審決」という。）について，被上告人らが上告人に対し，本件審決のうち原判決別表3の「原告ら主張の課徴金額（1）」欄記載の金額又は「原告ら主張の課徴金額（2）」欄記載の金額を超えて課徴金の納付を命ずる部分の取消しを請求した事案である。
2　原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
（1）独禁法8条の3において準用する独禁法7条の2の規定によると，独禁法2条2項にいう事業者団体が一定の取引分野における競争を実質的に制限し，それが商品又は役務の対価に係るものであるときは，公正取引委員会は，事業者団体の構成事業者に対し，実行期間における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に100分の6等の所定の割合を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。そして，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律施行令（以下「独禁法施行令」という。）5条は，売上額の算定の方法は，カルテルの実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法とすると定めている。
（2）機械保険事業の免許を受けた者を会員とし，独禁法2条2項にいう事業者団体に該当する日本機械保険連盟（以下「連盟」という。）は，平成5年3月7日から同8年3月6日までの間（以下「本件実行期間」という。）において，会員の損害保険会社が機械保険及び組立保険（以下「機械保険等」という。）の引受けをする際の保険料率を連盟が決める一定の保険料率によることとさせた。
（3）上告人は，連盟の上記行為が，機械保険等の引受けの取引分野における競争を実質的に制限し，独禁法8条1項1号の規定に違反する営業保険料率に関するカルテル行為であるとして，連盟に対し，平成9年2月5日付けで独禁法48条4項の規定に基づく勧告審決をし，さらに，独禁法8条の3の規定に基づき，連盟の会員である被上告人らに対し，同12年6月2日付けで総額54億4976万円の課徴金の納付を命ずる本件審決をした。
（4）損害保険会社が保険契約者から収受する保険料は，一般に営業保険料と呼ばれている。この営業保険料は，純保険料と付加保険料とに分けられる。純保険料は，営業保険料のうち将来の保険金の支払に充てられると見込まれるもので，その額は，営業保険料に予定損害率を乗じて得られた額である。また，付加保険料は，営業保険料のうち純保険料以外のもの，すなわち損害保険代理店に支払われる手数料，損害保険会社の経営に必要な経費及び利潤となるべきもので，その額は，営業保険料に予定事業費率を乗じて得られた額である。損害保険会社の会計処理上，収受した営業保険料は収益項目に計上され，支払った保険金は費用項目に計上されている。
（5）本件審決は，機械保険等の引受けという役務の対価は営業保険料の全額であるとして，被上告人らが本件実行期間中に収受した営業保険料を合計した額を売上額とし，これに100分の6（ただし，被上告人大同火災海上保険株式会社については，独禁法7条の2第2項の規定により100分の3）を乗じて得た額の課徴金の納付を命じたものである。
（6）これに対し，被上告人らは，本件において課徴金の額を算定する基礎となる役務の対価は，被上告人らが本件実行期間中に収受した営業保険料の合計額から純保険料又は実際に保険金の支払に充てられた部分の額等を控除した残額であると主張して，本件審決の一部取消しを請求した。
3　原審は，本件審決のうち原判決別表4の「原告ら主張の支払保険金を控除した場合の課徴金額」欄記載の金額を超えて課徴金の納付を命ずる部分を取り消した。原審の判断の要旨は，次のとおりである。
（1）課徴金制度が制裁的色彩を伴っているものであることは否定できないが，課徴金制度の基本的性格はあくまでもカルテルによる経済的利得のはく奪にあるから，役務とその対価を把握するに当たっては，可能な範囲では課徴金の額が経済的に不当な利得の額に近づくような解釈を採るべきである。そして，当該役務の把握に当たっては，まず当該事業活動の経済的性質や実態の分析を行う必要がある。
（2）保険契約者は，保険契約に基づき，損害保険会社（保険者）に対して，営業保険料を支払う。損害保険会社は，多数の保険契約者から営業保険料を集め，その一部（純保険料部分）から基金を形成した上，被保険者の中で実際に事故に遭遇した者が現れた場合には，保険契約に基づき，同被保険者に対し基金から保険金を支払う。保険金の支払も，機械保険等の引受けという役務の一部を成している。そうすると，営業保険料のうち保険金の支払に充てられた部分は，保険団体を形成する多数の保険契約者から集められ，当初の保険契約に基づき，保険団体の構成員で事故に遭遇した保険契約者又はその指定する被保険者に還元されるもので，経済的には保険団体内部での資金の移動とみるべきものである。そして，この資金の移動を円滑適正に行うということこそが，機械保険等の引受けという損害保険会社の役務の中心となるものというべきである。
したがって，営業保険料のうち保険金の支払に充てられた部分は，基金に留保され，保険団体内部での資金移動に供せられるだけのものであるから，前記役務に対する経済的な反対給付，すなわち対価とみることはできない。保険団体を構成する多数の保険契約者から資金を集めて基金を形成し，この基金から保険団体の構成員で事故に遭遇した保険契約者（又はその指定する被保険者）に保険金を支払うという損害保険会社の役務に対する対価は，営業保険料から支払保険金の額を控除した部分である。
4　しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
（1）独禁法の定める課徴金の制度は，昭和52年法律第63号による独禁法改正において，カルテルの摘発に伴う不利益を増大させてその経済的誘因を小さくし，カルテルの予防効果を強化することを目的として，既存の刑事罰の定め（独禁法89条）やカルテルによる損害を回復するための損害賠償制度（独禁法25条）に加えて設けられたものであり，カルテル禁止の実効性確保のための行政上の措置として機動的に発動できるようにしたものである。また，課徴金の額の算定方式は，実行期間のカルテル対象商品又は役務の売上額に一定率を乗ずる方式を採っているが，これは，課徴金制度が行政上の措置であるため，算定基準も明確なものであることが望ましく，また，制度の積極的かつ効率的な運営により抑止効果を確保するためには算定が容易であることが必要であるからであって，個々の事案ごとに経済的利益を算定することは適切ではないとして，そのような算定方式が採用され，維持されているものと解される。そうすると，課徴金の額はカルテルによって実際に得られた不当な利得の額と一致しなければならないものではないというべきである。
（2）独禁法7条の2は，課徴金の額について，当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に所定の割合を乗じて得た額に相当する額と定めており，これを受けて独禁法施行令5条は，売上額算定の方法の原則をいわゆる引渡基準によることと定め，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法によることとしているが，この合計額から控除すべきものとして，①商品の量目不足，品質不良又は破損，役務の不足又は不良その他の事由により対価の額の全部又は一部の控除があった場合におけるその控除した額，②商品の返品があった場合におけるその返品された商品の対価の額，③相手方に対し商品の引渡し又は役務の提供の実績に応じて割戻金を支払うべき旨が書面によって明らかな契約があった場合におけるその割戻金の額，という三つの場合だけを明文で掲げている。そして，独禁法施行令6条は，引渡基準によって売上額を算定すると事業活動の結果と著しく離れてしまう場合に，例外としていわゆる契約基準によることとし，実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する方法とすると定め（1項），その場合の合計額から控除するものとして，上記の③だけを準用している（2項）。これらの施行令の定めは，いずれも，課徴金算定の基礎となる売上額の定め方について，一般に公正妥当と認められる企業会計原則上の考え方に準拠して，カルテルの実行期間における対象商品又は役務の純売上額（総売上額から値引き，返品及びリベート（割戻し）を控除したもの）を算定する方法によることとしているのである。
（3）また，課徴金の額を定めるに当たって売上額に乗ずる比率については，業種ごとに一定率が法定されているが，この一定率については，課徴金制度に係る独禁法の規定の立法及び改正の過程において，売上高を分母とし，経常利益ないし営業利益を分子とする比率を参考にして定められているところ，企業会計上の概念である売上高は，個別の取引による実現収益として，事業者が取引の相手方から契約に基づいて受け取る対価である代金ないし報酬の合計から費用項目を差し引く前の数値であり，課徴金の額を定めるに当たって用いられる上記売上額は，この売上高と同義のものというべきである。
（4）他方，損害保険契約は，当事者の一方が偶然な一定の事故によって生ずることのあるべき損害をてん補することを約し相手方がこれにその報酬を与えることを約することによってその効力を生ずるものであるから（商法629条参照），損害保険契約に基づいて保険者である損害保険会社が保険契約者に対して提供する役務は，偶然な一定の事故によって生ずることのあるべき損害をてん補するという保険の引受けである。
（5）以上によれば，独禁法7条の2所定の売上額の意義については，事業者の事業活動から生ずる収益から費用を差し引く前の数値を意味すると解釈されるべきものであり，損害保険業においては，保険契約者に対して提供される役務すなわち損害保険の引受けの対価である営業保険料の合計額が，独禁法8条の3において準用する同法7条の2の規定にいう売上額であると解するのが相当である。
そうすると，上告人が，被上告人らが本件実行期間中に収受した営業保険料の合計額を売上額とし，これに所定の割合を乗じて得られた額の課徴金の納付を被上告人らに命じた本件審決は，適法である。
5　以上のとおりであるから，本件各請求を一部認容すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，理由があり，原判決のうち上告人の敗訴部分は破棄を免れない。そして，被上告人らの請求は，理由がないから，いずれも棄却すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。

平成17年9月13日

最高裁判所第三小法廷
裁判長裁判官　濱田邦夫
裁判官　上田豊三
裁判官　藤田宙靖
裁判官　堀籠幸男

上告受理申立て理由書

平成14年3月13日
最高裁判所御中

申立人指定代理人
鈴木亨
互敦史
諏訪園貞明
西岡繁靖
杉山典子
山田弘

はじめに
原判決は，本件において，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）の規定に基づく課徴金額計算の基礎となる売上額算定に当たっては，機械保険及び組立保険（以下「機械保険等」という。）の引受けという役務に対して保険契約者が損害保険会社に支払った保険料全体，すなわち営業保険料から実際に支払った保険金額を控除すべきであるとの相手方らの主張を容れて，申立人が相手方らに対して行った課徴金の納付を命ずる審決を一部取り消すとした。
しかし，原判決理由中の判断には，①独禁法に定める課徴金制度の立法趣旨に係る理解に重大な誤りがあるのに加えて，②保険業法等に定める保険制度の理解と損害保険取引の経済的取引実態の認識に重大な誤りがあるため，本件において納付を命ずべき課徴金額に顕著な差異を生じる上，原判決理由中の判断に従うときは，申立人が課徴金の納付を命ずる行政手続が過度に煩瑣なものとなり，課徴金賦課事務の能率的運営にとって著しい妨げとなる。
こうした事情は，民事訴訟法318条1項の「法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件」に該当するので，上告受理決定を求めるとともに，同法325条2項の「判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとき」に該当するので，原判決のうち申立人が相手方らに対して行った課徴金の納付を命ずる審決を一部取り消すとした部分について破棄を求める。

第1　本件事案の概要及び原判決の判示
1　事案の概要
本件は，申立人が相手方らに対しそれぞれ平成12年6月2日付けでした公正取引委員会平成10年（判）第4ないし第24号課徴金納付命令審判事件の審決（以下「本件審決」という。）について，相手方らが，独禁法に基づく課徴金額計算の基礎となる売上額算定に当たっては，機械保険等の引受けという役務に対して保険契約者が損害保険会社に支払った営業保険料から①純保険料又は実際に支払った保険金額及び②代理店手数料を控除すべきである等と主張してその取消しを求めた事案である。
2　本件審決の要旨
本件審決は，カルテル行為の対象となったのは機械保険等の引受けという役務であることから，独禁法7条の2第1項（同法8条の3第1号）にいう「当該役務」とは損害保険契約に基づく機械保険等の引受け（危険の引受け）であり，この役務に対する「対価」は営業保険料であるとして，本件違反行為の実行期間中に相手方らが保険契約者から収受した営業保険料全額を売上額として計算した課徴金額の納付を命じた。
3　原判決の判示
これに対して，原判決は，営業保険料のうち保険金の支払いに充てられた部分は，保険制度の仕組みの中において，保険団体内部における資金移動にすぎず，もともと損害保険会社の利得の源泉を構成するものではなく，役務に対する対価とはいえないから，不当な経済的利得の剥奪を基本的な目的とする課徴金の対象とすることはできないとして，上記審決のうち，営業保険料から支払保険金を控除した額を売上高とした場合の課徴金額を超えて課徴金の納付を命じる部分を取り消した。

第2　原判決に至る経緯等
1　違反事実の概要等
相手方らは，損害保険業を営む者であり，相手方らを会員とする日本機械保険連盟（以下「連盟」という。）は，かねてから，連盟の会員が損害保険契約に基づく機械保険等の引受けを行うに当たり適用する保険料率の維持を図るため，会員が主務大臣に対して行う営業保険料率等の認可申請の内容を決定し，会員にそのとおりに申請させ，また，連盟は，その認可内容に基づいて営業保険料率等を定めた諸規定を決定し，これらを機械保険等の引受けに当たって適用すべき統一基準として設定し，会員にこの統一基準に従って保険料率を算定させ，また，統一基準で算定できない案件等については，会員に，連盟に対して保険料率の算定を依頼させ，その算定した率によって機械保険等の引受けを行わせるという求率制度を実施させること等によって，会員に一定料率での機械保険等の引受けを行わせることにより，我が国の機械保険等の引受けに係る取引分野における競争を実質的に制限していた（営業保険料率に関するカルテル事案）。
2　本件審決に至る経緯
（1）申立人が審査したところ，上記1の事実が認められたことから，これは，独禁法8条1項1号に違反する（なお，連盟は，同違反行為を申立人の審査開始後，取りやめている。本理由書では，独禁法上の不当な取引制限又は同法8条1項1号に違反する行為を，単に「カルテル（行為）」ともいう。）として，申立人は，平成8年12月19日，同法48条2項に基づき，連盟に対し，機械保険等の営業保険料率に関し，会員が主務大臣に対して行う認可申請の内容を決定し，引受けの統一基準を設定し，統一基準で算定できない案件等に係る求率制度を実施すること等によって，会員に一定料率で機械保険等の引受けを行わせていた行為を取りやめている旨等を会員の委託先代理店及び取引先保険契約者に周知徹底させること，連盟は，今後，会員が引き受ける機械保険等の営業保険料の決定に関与しないこと等の排除措置をとることなどを内容とする勧告を行った。
（2）連盟が上記勧告を応諾したため，申立人は，平成9年2月5日，同法48条4項に基づき，連盟に対する勧告審決をし，これを踏まえて平成10年3月31日，同法48条の2第1項に基づき，連盟の会員28社に対して課徴金納付命令を行ったところ，うち6社については同納付命令が確定した。その後，残る22社はこれを不服として，審判開始を請求したことから，申立人は，同年6月5日，同法44条2項に基づき，この22社に対し，同請求に係る審判開始決定を行ったものである。
（3）上記審判での22社の主な主張は
ア　営業保険料のうち純保険料相当部分は，保険契約時において将来「返還」される予定で収受されるものであるから，機械保険等の引受けの対価ではない
イ　損害保険代理店手数料は，代理店が営業保険料に含めて保険契約者から受け取り，同手数料相当額を代理店の手元に留めた上で，残額を損害保険会社に交付するものであるから，損害保険会社にとっては機械保険等の引受けの対価ではない
ウ　損害保険業の事業活動は，保険商品を，再保険市場から保険契約者に対して流通させるものであって，小売業ないし卸売業であるから，課徴金算定の一定率は，2％ないし1％を用いるべきである（安田火災海上保険株式会社だけが主張）
というものであった。
（4）合計13回の審判期日を経て審判手続は終結し，公正取引委員会の審査及び審判に関する規則66条に基づき，審判官による審決案が送達されたが，22社はこれを不服として，平成12年4月14日，同規則68条に基づき，申立人に対する異議申立てを行い，その異議申立て理由の中で初めて，上記各主張に加えて，支払保険金相当額は現に保険契約者に対して返還されたものだから対価ではない旨の主張を行うに至った。
（5）申立人は，機械保険等の役務に対する対価の把握に当たっては，保険契約的側面からの考察が重要であって，機械保険等の引受け役務の対価は，保険契約上の対価である営業保険料とすべきであること等の事情にかんがみ，支払保険金相当額が対価ではないとの主張に理由がないことは明らかであったことなどから，平成12年6月2日，上記相手方らの主張をいずれも退け，独禁法54条の2第1項に基づき，22社に対して課徴金の納付を命ずることを内容とする本件審決を行った。
3　原審における審理の経過
（1）本件審決は前記22社中1社については確定したが，残る21社はこれを不服として平成12年7月3日及び4日，独禁法77条1項に基づき，東京高等裁判所に本件審決取消請求訴訟を提起した。
（2）原審において，平成12年12月8日から平成13年7月13日まで，5回の進行協議期日が開かれた。この問，原審での相手方21社の主な主張は，当初，前記2（3）と同内容であったが，提訴後約9か月を経過した，平成13年4月の第3回進行協議期日に至って，同2（3）アの主張に関して，裁判所からの求釈明に答える形で，支払保険金相当額は機械保険等の引受けの対価ではない旨の主張が予備的ないし選択的主張として追加された。
（3）このような経過を経て，同年10月19日，第1回口頭弁論期日が行われて終結し，同年11月30日原判決が言い渡された。
原判決は，相手方らの前記2（3）イ及びウの主張は排斥したものの，同アについては，予備的ないし選択的主張である，支払保険金相当額は機械保険等の引受けの対価ではない旨の主張を容れた判断を示し，申立入による課徴金の納付を命ずる審決の一部を取り消した。

第3　上告受理申立ての理由の要旨
1　原判決は，課徴金制度の立法趣旨についての理解に大きな誤りがあるため，本来，課徴金制度の立法趣旨からすれば明確かつ画一的な基準に基づいて算定すべき売上額について，これを個別業種における特殊な事業活動の実態に即して個々に判断すべきであるとしてその判断を行い，その結果として，明確かつ画一的な基準に基づいて算定すべき売上額とは著しく異なったものを売上額として，これに基づいて，課徴金額を計算した誤りがある。
すなわち，課徴金制度は，社会的公正を確保すると同時に違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという目的で，カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないようにこれらの者から不当な経済的利得を剥奪すべく検討が加えられた上で成立したものである。
カルテル行為による不当な経済的利得とは，元来，カルテル参加事業者のカルテル行為が行われた下での収益とカルテル行為がなかったときに得たはずの収益との差である。しかし，カルテル行為がなかったときに得たはずの収益を算定することは現実にはほとんど不可能であり，仮に可能であるとしても，その算定には個別具体的な諸々の事情を考慮に入れることが求められ，争点も生じ得るから，作業に多大な時間と費用が必要とされることは明らかであり，そのような算定作業を要求することは，結局において課徴金制度自体から実効性を奪うに等しく，その制度の趣旨，目的を没却することとなる。
そこで，独禁法は，このような課徴金制度の立法趣旨に照らして，手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明・明確に課徴金徴収がされるように，敢えてカルテル行為による現実の不当な経済的利得そのものとは切り離して，具体的個別的に複雑な作業を経て算定される現実の経済的利得とは必ずしも照応しない簡明な計算方式を採り，その方式により計算された金額をカルテル行為による不当な経済的利得と擬制してこの金額をカルテル事業者から剥奪するという考え方を採っており，課徴金計算の基礎となる売上額の算定については，明確かつ画一的な基準に基づいて行うことが指向されたものである。
このように，課徴金制度が，明確かつ画一的に算定された売上額と一定率とを乗ずる方法により形式的に計算する方法を採用したことから，独禁法を受けて制定された施行令においては，売上額算定の方法について，基本的には一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に準拠することとしたのである。また，本件の課徴金計算に用いられている一定率自体は，現実に集計された卸・小売業を除いた全産業の企業の売上高営業利益率の平均値を参酌して定められているところ，この比率の分母には企業会計上，費用項目を一切控除せずに表示される売上高が用いられているのであって，この一定率を乗じる対象としては，企業会計上の売上高以外には想定し得ないのである。
課徴金制度が明確かつ画一的に算定された売上額と一定の比率とを乗ずる方法により形式的に算定する態度を採用していることについては，社会保険庁発注シール談合課徴金事件判決（東京高判平成9年6月6日判時1621号98頁）でも認められている（同判決は，最高裁においても是認されている。）。
これと異なり，原判決の考え方は，売上額の算定が，事業者の事業活動の経済的性質・実態の分析の結果を踏まえて，企業会計上の売上額とは異なる金額を算定しようとするものであって，これは，売上額の算定基準が著しく不安定なものとなる事態を招来する解釈である。この解釈によれば，手続の遅延を招くことなく迅速確実かつ透明・明確に課徴金を徴収しようとする課徴金制度全体を貫く立法趣旨に明らかに矛盾する解釈であるとともに，課徴金賦課事務の能率的運営を著しく阻害するものであって，大きな誤りがあるというべきである。
2　また，そもそも，原判決が導き出した売上額の基礎となる「対価」の概念は，損害保険業における法律的，経済的実態からすれば，およそ「対価」とは認められないものであるにもかかわらず，原判決は，これを「対価」として，売上額を算定し，課徴金の額を計算した誤りがある。
すなわち，損害保険業の法律的実態は，損害保険会社と個々の保険契約者との間の契約関係に照らしてみるに，損害保険会社が行う機械保険等の引受けという給付は，保険者として保険事故が発生すれば保険金を支払うことを引き受けることであって，これに対する保険契約者の契約上の反対給付が営業保険料の支払である。
また，損害保険業における経済的取引実態は，損害保険会社が，支払保険金という費用をかけて，保険契約者に対して不安の解消という役務を提供し，これに見合う代金である営業保険料を対価として受け取る，というものとみるべきであるから，経済的取引実態を踏まえて公正かつ自由な競争を促進することを法目的とする独禁法上においては，営業保険料をもって対価とみるべきである。
ところが原判決は，損害保険の経済的取引実態を見誤った結果，「損害保険会社が受け取った保険料で形成する共同的備蓄から保険金を支払うことで，資金移動を仲介するにすぎない」とし，支払保険金相当額を保険団体内部での資金移動とみてその対価性を否定しているが，これは，損害保険の経済的取引実態とは大きく乖離した考え方であって，受け容れ難いものである。
したがって，損害保険業における法律的，経済的取引実態からすれば，原判決の導き出した売上額の基礎となる「対価」の概念は，およそ独禁法でいう「対価」とは認められないものであるにもかかわらず，原判決は，これを「対価」として，これに基づいて売上額を算定し，課徴金の額を算出しており，この点においても原判決は誤っている。
3　そこで以下，まず上記1の点について，第4の1で原判決の内容と問題点を説明し，第4の2以下でこれに対する反論を述べる。
同様に，上記2の点について，第5の2で原判決の内容と問題点を説明し，第5の3以下でこれに対する反論を述べる。

第4　課徴金制度の立法趣旨に関する原判決の問題点とこれに対する反論
1　課徴金制度の立法趣旨に関する原判決の判示内容・問題点（課徴金制度の立法趣旨及びこれとの関係での原判決の問題点に関する，専門的知見を有する識者の見解については，別添の正田彬慶応義塾大学名誉教授の「意見書」（以下「正田意見書」という。）参照）
（1）この点に関して，原判決は，まず，一般的に支持されている見解に従い，以下のように判示する。
「独禁法が定める課徴金制度は，国が一定のカルテル行為による不当な経済的利得をカルテルに参加した事業者から剥奪することによって，社会的公正を確保するとともに，違反行為の抑止を図り，カルテル禁止規定の実効性を確保し，もって独禁法の目指す競争的市場構造の維持・回復を図ること，を目的とする行政上の措置である。」（判決52頁）
「課徴金制度はカルテルによる不当利得を剥奪する趣旨のものであるとはいえ，各事業者についてカルテルによる個別具体的な利得を正確に算定することはほとんど不可能である。そして，課徴金制度は行政上の措置であるため，算定基準が透明・明確なものであることが望ましく，また，制度の迅速・効率的運用が抑止効果を確保するために不可欠であるため，算定が容易であることが必要である。そこで，独禁法は，課徴金の計算について，実行期間における売上額に一定率を乗じて得た額の納付を命じるという画一的で簡明な算定方法を採用しており，法定の算定方法により計算された額は，実際の利得額に一致するものではない。」（同）
（2）ところが，以上に加えて，原判決は，以下のようにも判示するのであるが，以下のような考え方は，後述のとおり，課徴金制度の立法趣旨に反するものであって到底受け容れ難い。
①「機械保険等の引受けと営業保険料の支払とが対価的な給付・反対給付となっているというのは，あくまでも，保険契約の二当事者問の保険契約法上の債権・債務，権利・義務としての構成である。二当事者問の保険契約法上の債権・債務としての給付・反対給付をもって，それがそのまま経済法たる独禁法の規定する役務・対価に当たると速断することはできず，更に独禁法の趣旨に沿っての検証が必要である。」（判決51頁）
②「課徴金制度の基本的性格はあくまでもカルテルによる経済的利得の剥奪にあるから，役務とその対価を把握するに当たっては，可能な範囲では課徴金の額が経済的に不当な利得の額に近づくような解釈を採るべきである」（同52頁）
③「『当該役務』は，事業者が『事業活動』，すなわち市場における経済的な活動として提供する役務をいうのであり，『当該役務』の把握に当たっては，まず当該『事業活動』の経済的性質・実態の分析を行う必要がある。一般に，経済的活動に関する法律制度は経済制度を形成・維持するための手段・形式であり，法律制度と経済制度とは表裏一体の関係にある。そして，契約制度は事業者の事業活動を法律的に形成・維持するためのものであるから，一般的には，事業者が個々の消費者との間で締結する契約の単純な集積をもって，そのまま事業活動とみることが可能である。個々の契約がそれぞれ完結し，それぞれ独立して給付・反対給付の経済的均衡を保ち経済的に成り立つ場合には，上記のようにみることに問題がない。損害保険契約と損害保険業との関係がこのような一般的場合に該当するかどうかを判断するためには，損害保険業の経済的性質・実態を分析することが必要なのである」（同53頁）
④「課徴金制度の趣旨が，国が事業者からカルテル行為による不当な経済的利得を剥奪することを基本としていることに照らし，対価として把握しようとする対象が事業者の経済的利得の源泉をなすものかどうかを検証しておく必要がある」（同61頁）
（3）原判決は，前記（2）のような課徴金制度の立法趣旨についての理解を基礎にして，損害保険の事業活動の経済的性質・実態について，保険の危険団体的性質を強調する独自の見解を述べ（同53〜58頁），損害保険会社が市場において需要者に提供している役務の中から損害保険会社が個々の保険契約者に対して保険契約に基づいて負担する法的債務を取り出すことは，上記役務の保険契約法的な一面を表現したものにすぎず，保険制度に不可欠な団体的共同備蓄の要素を無視するもので，保険契約法の面から直ちに上記役務の対価を導き出すことは誤りであるという（同58頁）。
そして，この解釈を踏まえて原判決は，営業保険料のうち現実に保険金の支払に充てられた部分は，基金（共同的備蓄）に留保され，保険団体内部での資金移動に供せられるだけのものであって，経済的な反対給付，すなわち対価とみることはできず，営業保険料から支払保険金に充てられた部分を控除した残りの部分をもって対価とみるべきである旨結論付ける（同59頁）。
そこで，上記（2）のような原判決による課徴金制度の立法趣旨についての理解を検証し，これに対して反論するため，次に課徴金制度の立法趣旨，立法経緯等について述べる。
2　課徴金制度の立法趣旨，立法経緯等
（1）現行課徴金制度の立法趣旨及び概要
ア　課徴金制度の立法趣旨
カルテル行為は，カルテル参加者の競争行動の自由を制約し競争条件の形成維持を直接に阻害するものとして，社会的倫理的にも非難されるべき行為であり，カルテルの有効な規制は競争条件の形成維持のために重要である。もし，カルテル規制が十全な抑止効果をもって違反行為の抑止を図りカルテル禁止の実効性を確保することができなければ，違法なカルテルの続出を誘発する悪循環が生まれる可能性さえある（実方謙二「独占禁止法〔第三版〕」143頁以下参照）。カルテル行為があったときは，申立人は，まず独禁法7条に基づき排除措置命令を発して直接その違反行為を排除することができる。しかし，その排除措置命令は，将来に向かって採るべき措置を命令するものでしかないから，違反行為が実行された期間内においてカルテル参加事業者が得た不当な経済的利得は，排除措置命令が遵守されても当然そのまま手元に残されることになる。違反行為によって得た不当な経済的利得がカルテル参加事業者の手元に残されることが社会的公正に反することは自明であるし，カルテルが発覚して排除措置命令を受けてもカルテルによる不当な経済的利得を保持することが許されるならば，カルテル参加事業者の問にカルテルは「やり得」であるという風潮を残し，カルテルの繰返しを防ぐことができない（同書230頁参照）。そこで，社会的公正を確保すると同時に違反行為の抑止を図りカルテル禁止規定の実効性を確保するという目的で，カルテル参加事業者が不当な経済的利得を保持し得ないように，これらの者から不当な経済的利得を迅速・確実かつ透明・明確に剥奪すべく，検討が加えられた上で成立したのが現行課徴金制度である。
イ　現行課徴金制度の概要
（ア）現行課徴金制度における課徴金額の計算は，事業者によるカルテル等で，商品若しくは役務の対価に係るもの等を対象とし，当該行為の実行としての事業活動の始期から終期まで（ただし，遡って3年まで）の期間における，当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に，一定率を乗じて得た額である。
この一定率は，原則として，①小売業及び卸売業以外は6％（中小事業者については3％），②小売業は2％（中小事業者については1％），③卸売業は1％である（独禁法7条の2（8条の3で準用する場合を含む。以下同じ。））。
（イ）売上額の具体的な算定方法については，上記政令すなわち独禁法施行令（以下「施行令」という。）が，引渡基準（施行令5条）と契約基準（同6条）を定める。
引渡基準は，原則として，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額の合計額を売上額とするものである。
契約基準は，例外的に，実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額の合計額を売上額とするものである。
（2）課徴金制度の立法経緯
ア　申立人による初期の検討段階から政府素案までの経緯
（ア）申立人は，カルテル禁止の実効性を確保するため，昭和48年，独占禁止法研究会を発足させて独禁法改正の検討に着手し，同研究会は，昭和49年7月，検討結果を取りまとめ，不当な経済的利得を剥奪するために課徴金制度を導入すること，課徴金の額については，違反行為による超過利潤を基に算出すること等の提言を行った。これを受けて，申立人は，同年9月に「独占禁止法改正試案の骨子」を発表し，そこでは，課徴金の額について，カルテルによる引上げ額に，カルテルの実行期間における商品等の販売数量を乗じた額を限度額とすることとして，現実に得られた不当な経済的利得額の直接的な把握が目指されていた。
（イ）こうした動きを踏まえ，総理府総務庁長官を座長とする独占禁止法改正問題懇談会は，独占禁止法改正政府素案を取りまとめたが，この政府素案においては，課徴金について，カルテルの実行期間のうち利得の存する期間について，カルテルの対象商品等の単位当たり利益の額からカルテルの実行前一定期間における単位当たり利益の額を控除した額に対象商品等の販売数量を乗じて得た額とするという，現行法に比べ，より現実の不当な経済的利得額に近づけようとする内容の規定が提案されていた。
（ウ）このように，申立人における上記検討から政府素案に至るまでの問は，カルテルの実施前・実施後における利益の差に対象商品の販売数量を乗じたものをもってカルテルによる不当利得とみなし，これを課徴金として事業者から徴収しようとしていたのであり，課徴金の額を，カルテルによる不当な経済的利得に可能な限り近づけようとする提案がなされていた。
イ　昭和50年独禁法改正法案
（ア）しかしながら，カルテルによって得られた不当な経済的利得というものは観念的なものにすぎず，カルテルがなければ存在したであろう利益が仮定のものでしかない以上，不当な経済的利得額を確定的に把握することは，そもそも法技術的にほぼ不可能である。仮に可能であるとしても，個別の事業者ごとに算定するとなれば，申立人，違反事業者双方に対して，膨大な時間と費用の負担を強いることは明らかである。したがって，そのような算定作業を要求することは，結局において課徴金賦課事務の効率性が全く阻害されることになり，同制度の実効性は全く失われてしまうのに等しく，制度の立法趣旨を没却することとなる。
そこで，カルテル禁止規定の実効性を確保するためにとられる行政上の措置としての課徴金制度が有効に機能するように，あえて実際に課する課徴金とカルテル行為による現実に得られたと観念される不当な経済的利得そのものとを切り離して明確かつ画一的な算出方式を採り，その方式により算出された金額をカルテル行為による不当な経済的利得と擬制して同金額を違反事業者から剥奪するという制度を採用することとなった。
（イ）このため，前記ア（ア）（イ）のような形での，カルテルによる経済的利得に可能な限り近づけようとする試みは断念され，政府は，上記政府素案を基に検討を行い，新たに，カルテルの実行期間における売上額に一定率を乗じて得られる金額を課徴金額の計算の基礎とする内容の，現行制度に連なる方法を採用することとし，昭和50年4月，第75回国会に昭和50年独禁法改正法案を提出した。
（ウ）この昭和50年独禁法改正法案における課徴金額の計算方法は，カルテルの実行期間の商品又は役務の売上額に一定率（基準率）を乗じて得た額の2分の1に相当する額とするものであった。
この場合における原則となる一定率（基準率）は，法人企業統計に基づく各業種の平均売上高経常利益率を参考にして算出したもので，①小売業及び卸売業以外は3％，②小売業は2％，③卸売業は1％というものであった。
このような計算方式については，課徴金制度は行政上の措置であるから，法政策的にも課徴金額の計算に当たっては，個別認定による裁量を排し，計算方式の明確化によって争いの余地を減らすことが必要と考えられた（原徹内閣総理大臣官房審議室長の昭和50年6月4日衆議院商工委員会，及び同年6月19日衆議院商工委員会・法務委員会・大蔵委員会・物価問題等に関する特別委員会連合審査答弁）。
このように，独禁法の適用対象であるすべての産業を，小売業，卸売業及びそれ以外の業種という3区分に分類することについては，この昭和50年独禁法改正法案に関する国会審議の過程で，「なるべく簡便にする趣旨で一つの率を使おうと思ったが，一つの率を使おうとすれば，全産業の平均になる。ところが全産業をとると，明らかにそのパーセンテージより低いものとして卸売業と小売業があるので，それをそのまま適用するのは若干酷だということで，卸と小売だけは別にした」ものとされている（原徹内閣総理大臣官房審議室長の昭和50年6月17日衆議院商工委員会での答弁）。
なお，この基準率については，個々の事業者の過去3年間の売上高経常利益率（経常利益÷売上高）によって軽減する措置（中小事業者に対する軽減措置）を採ることとされていた（上記売上高経常利益率が0.3％（小売業にあっては0.2％，卸売業にあっては0.1％。以下同じ。）を超え，基準率未満である場合は，当該売上高経常利益率を乗じるものとし，当該売上高経常利益率が0.3％以下である場合は，0.3％を乗じるものとする措置をいう。）。
（エ）しかしながら，この昭和50年独禁法改正法案をめぐる国会審議においては，前記軽減措置に関し，違反事業者のすべてについて過去3年間の売上高及び経常利益等を調査することは課徴金賦課事務の能率的運営を著しく阻害すること等のため不都合である等の問題点が明らかとなったことから，当該軽減措置の削除等の修正が行われることとなった。修正後の法案は衆議院を通過したものの，参議院において審議未了のため廃案となった。
ウ　昭和52年改正独禁法
（ア）昭和50年独禁法改正法案に第75回国会で修正された部分を取り入れた改正法案は，昭和51年5月に第77回国会に提出されたが継続審議となり，さらに，この法案に若干の文言修正を加えた昭和52年独禁法改正法案は，同52年4月，第80回国会で，可決され成立した。
（イ）昭和52年改正独禁法における課徴金額は，違反行為の対象とされた商品又は役務の対価の政令で定める方法により算定した売上額に，一定率を乗じて得た額の2分の1に相当する額とされた。
この一定率は，全産業の売上高経常利益率の平均値を基にしたもので，①原則として3％，②製造業は4％，③小売業は2％，④卸売業は1％とされた。
なお，前述（イ（ウ））のとおり，昭和50年独禁法改正案では，可能な限り課徴金額を不当な経済的利得額に近づけるべく，個々の事業者の売上高経常利益率を調べた上で一定率が基準率未満の場合には，修正することを内容とする減額措置を採ることとしていたが，これは，申立人における事務処理能力上の限界，個人事業者に関する一定率の証明上の限界により，これを採用すると課徴金賦課事務の能率的運営を著しく阻害するという法政策的観点ないし法技術的制約等の考慮によって採用されなかった。
エ　平成3年改正独禁法
（ア）昭和52年改正独禁法施行後の我が国社会・経済の変化には著しいものがあり，当時の課徴金の水準は，企業にとって痛痒を感じない額となってきていたこと，諸外国の制裁措置に比べ著しい不均衡が生じていたことなどから，独禁法強化策の一環として課徴金の水準を引き上げる必要があるとの観点から，平成3年に課徴金制度の改正が行われ，前記（1）イで説明した内容の現行制度となった。
（イ）なお，平成3年の独禁法改正では，一定率の参考数値については，それまでの法人企業統計に基づく売上高経常利益率に代えて，前記のとおり，同じく法人企業統計に基づく売上高営業利益率が採用された。これは，売上高営業利益率は企業本来の事業活動の実態を直接に反映する基本的なものであるため，カルテルの実行としての事業活動に係る利益を直接に反映する指標として最も適切であると考えられたことによる（平成2年12月21日「課徴金に関する独占禁止法改正問題懇談会報告書」）。
3　以上の，課徴金制度の立法趣旨，立法経緯等を踏まえると，売上額の算定も，明確かつ画一的に行われるべきものであることについて述べる。
（1）以上に述べた課徴金制度の立法趣旨，立法経緯等に鑑みれば，擬制的な経済的利得額を計算する方式において，一定率を乗じる対象の売上額についても，明確かつ画一的に一定の計算方法により算定し，これらをかけあわせて得た額の金銭をカルテルにより得た不当な経済的利得であると法律上擬制して，それを速やかに剥奪するという基本的な考え方を採用しているということができる。
以下，売上額の算定もまた，明確かつ画一的に行うべきものであることについて，施行令が企業会計原則に準拠した売上額の算定基準を定めていること，売上額に乗じる一定率の立法過程における参考数値が売上高経常利益率ないし売上高営業利益率であること，裁判例（前出社会保険庁発注シール談合課徴金事件）も，売上額の算定は明確かつ画一的に行うべきものであるとしていること，の観点から述べることとする。
（2）課徴金制度の立法趣旨・立法経緯からの検討
前記のとおり，もともと課徴金制度の立法経緯においては，申立人における検討から政府試案に至るまでの間のみならず，昭和50年独禁法改正法案の作成段階においても，課徴金の額については，カルテルによる不当な経済的利得に可能な限り近づけようとする様々な試みが行われていた。
しかしながら，カルテル行為による経済的利得とは，元来，カルテル参加事業者のカルテル行為が行われた下での収益とカルテル行為がなかったときに得たはずの収益との差であるところ，カルテル行為がなかったときに得たはずの収益を算定することは現実にはほとんど不可能であり，仮に可能であるとしても，その算定には個別具体的な諸々の事実を考慮に入れることが求められ，争点も生じ得るから，作業に多大な時間と費用が必要とされることは明らかであり，そのような算定作業を要求することは，結局において課徴金制度自体から実効性を奪うに等しく，手続の遅延を招くことなく迅速・確実かつ透明・明確に課徴金を賦課しようとする課徴金制度の趣旨，目的を没却することとなる。
そこで，このような，カルテルによる不当利得額を量的に確定させることは不可能であることや，課徴金の額の計算については，公正取引委員会の裁量を排し，計算方式を明確にする必要があること等の，法技術的制約等に対する考慮や法政策的観点から，昭和50年独禁法改正案以降は，カルテルの実行期間における売上額に一定率を乗じて得た額を課徴金の額とするという現行制度の原型が採用されるに至っている。
そして，事業活動の類型を，基本的には小売業，卸売業及びその他の業種に3区分（昭和52年改正法では4区分）するという方法を採るに当たっては，昭和52年改正及び平成3年改正のそれぞれにおいて，内閣官房長官（昭和52年改正当時は総理府総務長官）の下で，「独占禁止法改正問題懇談会（昭和52年改正），「課徴金に関する独占禁止法改正問題懇談会」を開催して有識者による検討を行うとともに，国民各層からの意見をも参酌した上で決定され，この方法は現行法にも引き継がれているものである。
このように，現行課徴金制度は，まず，売上額に乗ずるべき一定率の選択に関していうと，申立人に対し，違反者の事業活動の業態について，前記のような3区分のいずれに属するかの判断（場合によっては，中小事業者に該当するか否かの判断を含む。）をすることを要求するが，一定率の選択に関しては，こうした判断以上に詳細に，個別の事業活動の経済的性質・実態の分析を行わせることは予定していないことをみて取ることができる。
すなわち，独禁法は，課徴金制度の立法趣旨に照らして，手続の遅延を招くことなく迅速・確実かつ透明・明確に課徴金徴収がされるように，敢えて実際に課する課徴金とカルテル行為による現実の経済的利得そのものとを切り離して，具体的個別的に複雑な作業を経て算定される現実の経済的利得に照応しない簡明な算定方式を採り，その算定方式により算出された金額を抽象的にカルテル行為による経済的利得と擬制してこの金額をカルテル事業者から剥奪するという考え方を採用している。
そうすると，このような，手続の遅延を招くことなく迅速・確実かつ透明・明確に課徴金徴収を行うことを目的とする課徴金額の算定方式を能率的に機能させるためには，剥奪されるべき経済的利得額の算定には個別的具体的な諸々の事実を考慮に入れることは排除されているとみるべきであるから，かかる算定方式において計算の基礎となる売上額の算定もまた，明確かつ画一的な基準に基づいて行うことが当然に指向されているというべきである。
なぜならば，もし仮に，売上額の算定を明確かつ画一的な基準に基づいて行わず，事業者の事業活動の経済的性質・実態の分析の結果等によって逐一左右されるとするならば，それにより売上額の算定が著しく不安定なものとなる事態を招来するが，これは，手続の遅延を招くことなく迅速・確実かつ透明・明確に課徴金を徴収しようとする課徴金制度全体を貫く立法趣旨に明らかに矛盾するからである。
（3）施行令が企業会計原則に準拠した売上額の算定基準を定めていることからの検討
ア　施行令における売上額算定基準の趣旨等
独禁法7条の2は，前述（（1）イ（ア））のとおり，カルテル行為の実行期間における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に所定の一律の比率を乗じて得た額を課徴金として賦課することを定め，申立人に対し，カルテルの終了した日から原則として3年を経過する前に課徴金の納付を命ずることを義務付けている。
そして，これを受けて，施行令5条は，売上額算定の方法の原則をいわゆる引渡基準によることを定め，実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法によることとし，この合計額から控除する場合として，第一に「実行期間において商品の量目不足，品質不良又は破損，役務の不足又は不良その他の事由により対価の額の全部又は一部の控除があった場合」にした当該控除額（1号），第二に「実行期間において商品の返品があった場合」に当該返品された商品の対価の額（2号），第三に，「商品の引渡し又は役務の提供の相手方に対し引渡し又は提供の実績に応じて割戻金を支払うべき旨が書面によって明らかな契約があった場合」に該当実行期間におけるその実績について当該契約で定めるところにより算定した割戻金の額（3号），の3つの場合だけを明文で掲げている。
そして，施行令6条は，引渡基準によって売上額を算定すると事業活動の結果と著しく離れてしまう場合に，例外としていわゆる契約基準によることとし，実行期間において締結した商品の販売又は役務の提供に係る契約により定められた対価の額を合計する方法を定め（1項），この合計額から控除する場合として，施行令5条3号の場合だけを明示して準用している（2項）。
このように，施行令は，一般に公正妥当と認められる企業会計原則上の考え方に準拠して対価の合計額から，企業会計原則に照らして例外的な処理をすべきものを，予め明示的，限定的に列挙し，これに該当する金額だけを例外的に控除した額を売上額として算定する方法を採用しているのである（現行の施行令5条，6条に相当する施行令旧4条，5条の立法趣旨について，その立案担当者によって書かれた相場照美＝波光巌「課徴金制度における売上額の算定方法」NBL152号29頁参照。）
施行令が規定する売上額算定の方法が基本的には一般に公正妥当と認められる企業会計の基準に準拠しているのは，課徴金の算定は手続の遅延を招くことなく迅速・確実かつ透明・明確にされることが要請されるので，この要請に従うためである，と理解することができるのであり，その考え方に従って，売上額の算出の基礎となる対価の把握にあたっては，取引の法的債務の履行としての役務に対する反対給付である取引に基づく対価をもって独禁法上の対価と認定し売上額を算定することとしているのである。
この方法は，カルテル行為による経済的利得を剥奪するという課徴金制度の目的にかんがみれば，課徴金の額の算定については，可能な限り事業者の行ったカルテル行為の結果が反映されるような制度による必要があるとともに，企業会計的に把握される売上額というものの性格上，一般に公正妥当と認められる企業会計の慣行をできるだけ考慮したものでなければならないからである。さらに，課徴金がカルテル参加事業者に不利益を与える行政上の措置である以上，課徴金額算定に基礎を提供する売上額の数値をできるだけ確実かつ安定的に把握できるものとすることによって，売上額の計算方法が事業者によって異なり，それに伴って課徴金の額が異なる不公平を回避しなければならないし，売上額の算定の方法は客観的で事後検証の可能なものであることが望ましいからである。
イ　課徴金に関する規定が企業会計原則に準拠したものであることを理解しない原判決の誤り
このような，課徴金に関する規定が企業会計原則に準拠したものであるという点に関連して，原判決は，「損害保険会社は，会計処理上，収受した営業保険料を収益項目に計上し，支払った保険金を費用項目に計上しているが，機械保険等の引受けの対価が何であるかは実質的にみるべきもので，このような会計処理は」機械保険等の引受けという役務の対価は営業保険料から支払保険金の額を控除した額であるとする解釈の「妨げになるものではない」とする（判決63〜64頁）。
しかしながら，現実に，損害保険会社は，収受した営業保険料を収益項目に，支払った保険金を費用項目に計上して会計処理を行っている（社団法人日本損害保険協会「日本の損害保険ファクトブック2001」17頁）のであるから，原判決のいう，営業保険料から支払保険金を控除したものとは，「費用」として計上されるべき支払保険金額を売上額たる営業保険料収入から控除した額であり，いわゆる「粗利」すなわち売上総利益である。
したがって，営業保険料から支払保険金を控除したものを機械保険等の引受けの対価とすべきであるとする原判決は，この「粗利」に一定率を乗じて課徴金を算定すべきとするものにほかならず，これは，売上額に一定率を乗じて課徴金を算定するという前述の課徴金制度の趣旨と全く異なるもので，現行法の下では違法な解釈であることはもちろん，売上額の算定に当たっては企業会計原則の考え方を尊重すべきことを含意している課徴金制度の立法趣旨にも反する考え方なのである。
（4）売上額に乗じる一定率の立法過程における参考数値が，売上高経常利益率ないし売上高営業利益率が用いられてきたことからの検討
昭和50年独禁法改正案当時から一貫して，当該事業者が3区分のいずれに属すると判断されたとしても，売上額の算定については，売上額に対し，これらの業種区分ごとに定める一定率（売上高を分母とし，経常利益ないし営業利益を分子とする比率を参考にした比率を参考としたもの）を乗じた額をもってカルテルによって得た不当な利得の額に可能な限り近づいたものとみなすという立法政策が採られており，これは平成3年改正後の現行法でも維持されている。
法定の一定率の参考値とされた売上高経常利益率ないし売上高営業利益率の分母には，立法・改正過程において，一貫して売上高が用いられているが，売上高とは企業会計での概念であり，会計処理上，個別の取引による実現収益として，事業者が取引の相手方から契約に基づいて受け取る対価である代金ないし報酬の合計から費用項目を差し引く前の数値である（この点については，企業会計原則上，損益計算書の表示原則の一つとされる総額主義の考え方（企業会計原則損益計算書原則一B）参照）。
すなわち，各企業の損益計算書において掲記された売上高を分母として算出されているのであるから，課徴金の額の計算に当たっても，企業会計の原則に則って計上された売上高を用いるのが道理なのであって，企業会計上，売上高から控除することが正当に認められている要因（それは，すなわち，施行令5条各号に列挙された要因でもある。）によることなくして，契約の相手方から受け取った代金ないし報酬の構成要素を逐一分析し，対価でないものの額を控除することによって売上額を算定するようなことはしない，ということが当然の前提となっているのである。
（5）前出社会保険庁発注シール談合課徴金事件判決も，売上額の算定は明確かつ画一的に行うべきものであるとしている。
社会保険庁発注談合課徴金事件高裁判決（前出）は，課徴金制度の立法趣旨について，「一定のカルテル行為による不当な経済的利得をカルテルに参加した事業者が保持し得ないようにこれを剥奪することによって，社会的公正を確保するとともに，違反行為の抑止を図り，カルテル禁止規定の実効性を確保するためにとられる行政上の措置としての課徴金制度が有効に機能するように，法政策的観点から，あるいは法技術的制約等を考慮し，個々のカルテル行為による具体的な経済的不当利得の把握という観点を一応捨象して，明確かつ画一的な内容の『売上額』の算定基準を定め，これに一律一定の比率を乗ずる方法により算出された金額をもって，剥奪すべき不当な経済的利得と擬制し，この金額を課徴金として納付を命ずることにより，行政上の措置に求められる迅速性及び合理性を確保しようとしたものと解される。」と述べた上で，「また，このような『売上額』の算定については，その方法が，カルテル行為の実行期間中の事業活動の結果を反映させるものであることが必要であるとともに，収益の帰属に関する企業会計慣行を尊重したものであることが望ましいということができるが，右の施行令五条，六条の規定する『売上額』の算定方法は，カルテル行為の実行期間中の事業活動の結果を反映させる内容のものとなっており，かつ，基本的に一般に公正妥当と認められる企業会計処理の基準に準拠し，企業会計原則にいう実現主義の原則より具体的な形で表現したものであって，合理性を有するものということができる。」と判断しており，この判決は最高裁でも是認されているところであり，裁判例の上でも，売上額の算定は明確かつ画一的に行うべきものである旨の理解がなされてきたといえる。
そして，売上額の算定は，施行令上，「対価」の額を合計する方法によることとされるが（施行令5条），この「対価」について，前記判決は，商品の販売の「対価」についてであるが，「商品の販売価格を指す」との判断を示しているところであり，このことは，裁判例の上でも，課徴金の制度設計の基本思想における売上額は，取引による実現収益として，事業者が契約の相手方から契約に基づいて受け取る対価である代金・報酬等の合計を意味すると理解されていることを示している。
（6）まとめ
ア　このように，現行課徴金制度は，法政策的観点あるいは法技術的制約等を考慮した結果，違反行為を行った事業者の事業活動が上記3区分のいずれに属するかを判断して所定の算定率を選択するともに，これを明確かつ画一的に算定された売上額に乗ずることで，剥奪すべき課徴金額が可能な限り不当な経済的利得額に近づくような検証とか，違反事業者の事業活動の経済的性質・実態のついての分析を終えたものとみなし，個別具体的な場合に，対価の構成要素が利得の源泉であるか否かを逐一検証することはしないものとするというのが制度の趣旨であるといえるのである。
したがって，独禁法及び施行令に忠実に，適切に業種区分を行い，契約上の権利・義務関係に着目して独禁法上の「対価」を企業会計原則に準拠し，明確かつ画一的な方法で把握して算定した売上額に，独禁法が予定した一定率を乗じて課徴金額を計算することによって，「独禁法の目的」や「課徴金制度の趣旨」に照らした，当該事業活動の「経済的性質・実態の分析」や「対価として把握しようとする対象が事業者の経済的利得の源泉をなすものかどうか」の検証は終わっているものと扱われる，というのが現行課徴金制度なのである。
事業者の売上額をその使用方法によって区分し，不当利得の源泉となるか否かを問題とするということは，課徴金制度についての法律の定めに反するのみならず，事業者による売上額の使用方法によって売上額を不当利得の源泉になるものとそれ以外のものに分けるという，課徴金調度との関係ではそれ自体意味を持たず，また区分不可能なものを区分するよう求めることにほかならない。課徴金との関係では，法は売上額について課徴金の算定を求めているのであって，売上額に一定率を乗じたものをもって即不当利得とみなしていることはいうまでもない。カルテルによる不当利得は役務の売上額の全体に含まれているものであって，取引の対価として取得した資金を事業者がどのように使用したかを検討する余地はない。いわば，不当利得の源泉は，カルテル行為そのものにあるというほかはないのである（正田意見書9頁（5）参照）。
これと異なり，法が予定している以上の「分析」や「検証」を求めるとする原判決の考え方は，売上額を基準として一定率を乗じて得た額を当該行為による不当利得とみなして具体的な算定方法を定めた課徴金に係る規定に反して，個々の案件あるいは事業分野について，解釈によって個別的に不当利得に該当する算定方法を判断するという誤りをおかしたものである。
法が一定の目的のために適正かつ妥当であるとして擬制することとした課徴金の算定方法について，個別の業種あるいは事業者についてみれば，法の規定どおりに算定された額が制裁的色彩をもつと考えられることを理由に，現実の不当利得に近づくようにするべく解釈によって課徴金の算定方法，ないしはその算定の基礎である商品・役務の対価につき個別的に判断するということは，立法趣旨を含む独禁法の定めに反するものといわざるを得ない（正田意見書5頁（2）参照）。
イ　このように，課徴金制度では，一定率の選択について，法定の3区分以上に踏み込んで事業活動の経済的性質・実態の分析をして独禁法の対価と把握するような考え方は排斥されているだけでなく，この一定率を乗ずべき売上額の算定についても，その計算の基礎となる対価の構成要素を逐一分析して，利得の源泉か否かを吟味するなどして対価でないものを取り出して除外するような考察方法も許容されていないのである。
その唯一の例外が，施行令5条各号の場合であるが（前記（3）ア），支払保険金はそのいずれにも該当しないから，同条各号のいずれかを準用するなどして施行令の条文解釈上の根拠を示さない限り（ただし，本件はこれを示すことはできない事例である），前記課徴金制度の立法趣旨に照らして，契約上の対価である営業保険料からは決して除外できないものである。それにもかかわらず，施行令の条文解釈上の根拠を何ら示さず，経済的な保険の実質論だけを根拠に支払保険金の対価性を否定する原判決の解釈は，明らかな独禁法及び施行令違反である（正田意見書8頁（4）参照）。
現に，昭和52年の課徴金制度導入に携わった申立人事務局担当者が編集した解説書の中で，銀行業，証券業と並んで保険業に係る売上額について解説が示され，そこでは，営業保険料の合計額をもって売上額とすべきである旨明記されている（柴田章平編「改正独占禁止法一問一答」58〜59頁）。
ウ　課徴金制度が上記のような擬制を伴うものとされている以上，現実の違反事件で個別業種についてみた場合に，カルテル行為による経済的利得と独禁法及び施行令により擬制された金額との乖離が感じられるような事態も生じ得る。
しかし，このような乖離は，立法過程において既に予想され，かつ，やむを得ず許容される範囲のものとして認容されていたのである。
このことは，平成3年の改正に関する国会審議の中における梅澤公正取引委員会委員長（当時）の「一律の率を適用した場合に，カルテルあるいはそのカルテルの形態とか業種の態様によって不公平といいますか不均衡が生ずるという議論はあるわけです。（中略）制度が非常に簡明である，透明性も保つことができるということであるとすれば，一定率ということでこの課徴金制度というものを仕組むのがやはり一番合理的だろうというのが今回の懇談会の結論であったわけであります。（中略）いろいろカルテル利得の水準というものは，観念上の水準といえどもそれをはじき出す方法論というのは違ってくるわけでございます。その結果，そういう難しいカルテル利得という概念であるとすれば，むしろ一定率，しかもそれは客観的に，これは法人企業統計に依存しているわけでございますけれども，売上高営業利益率によって画一的にこれを決める。」との答弁（平成3年2月21日衆議院予算委員会）から明らかである。
また，課徴金制度が実際に運用されてから20年以上が経過した現在まで，具体的な事例で，全業種を3区分に分けて，これに明確かつ画一的に算定された売上額に一定率を乗じて課徴金の額を計算するという方式の正当性が争われたことはない。
したがって，全業種を3区分し，明確かつ画一的に算定された売上額に一定率を乗じるという方法は，既に立法的にだけでなく，経済社会一般においても受容されており，この方法の変更は立法においてのみ考慮されるべき問題である。
これに対し，個別業種ごとの事業活動ないし商品役務の特殊性に着目して，個々の契約上の対価と異なるものを独禁法上の対価と観念したり，契約上の対価の構成要素を分析してそれが利得の源泉たり得るか否かを検証することを求める原判決に示されたような考え方は，まさしく，昭和52年に導入された課徴金制度の立法過程や平成3年の改正過程における一連の議論の中で，一貫して否定され，法政策的観点から，あるいは法技術的制約等を考慮しつつ，行政上の措置に求められる迅速性及び合理性を確保しようとした課徴金の制度設計の基本思想に反するものとして採り入れられることのなかった考え方である。
エ　それにもかかわらず，このまま原判決を確定させると，毎年数百の事業者に対して課徴金納付命令を行っている現状において，さらに原判決に従って，個々の事業者の事業活動ごとの特殊事情に着目して，場合によっては，取引の法的債務の履行としての役務に対する反対給付である対価とは異なるものをもって独禁法上の対価と認定し売上額を算定しなれば違法とされ得るということになり，申立人における課徴金賦課事務の能率的運営にとって著しく過大な負担となるものであるし，立法過程で十分に審議を経た上で否定された独占禁止法改正政府案と同じ方法（前記2（2）イ（エ）参照）の採用を求めるのと，実務的には同様であり，法技術的制約等の考慮ないし法政策的観点から著しく不当な事態となる。
オ　したがって，以上の検討を踏まえると，損害保険業を，製造業等その他の事業活動と同じ業種区分に分類した上で，損害保険契約上の法的債権・債務に忠実に，機械保険等の引受けをもって「当該役務」とし営業保険料をその「対価」として独禁法を適用して売上額を算定しこれに一定率を乗じて課徴金額を計算した本件審決には，何ら違法はない。
4　以上のとおり，原判決理由中の判断には，課徴金制度の立法趣旨についての重大な誤りがあるため，本件において納付を命ずべき課徴金額に顕著な差異を生じる。また，原判決を確定させると，申立人が課徴金を命ずるための行政手続が過度に煩瑣なものとなり，課徴金賦課事務の能率的運営にとって著しい妨げとなる。
したがって，上記の事情は，「法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件」（民事訴訟法318条1項）に該当するので，上告受理決定を求めるとともに，「判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとき」（同法325条2項）に該当するので，原判決の破棄を求める。
このように，原判決は，課徴金制度の立法趣旨について誤っているのであるが，これに加えて，損害保険取引の経済的取引実態についての判断を誤った結果，機械保険等の引受け役務の対価についても誤った解釈をしているので，以下，これを示す。

第5　損害保険会社の独禁法上の役務とこれに対する対価についての原判決の誤り
1　損害保険会社の独禁法上の役務と対価の正しい捉え方
損害保険取引の法律的，経済的取引実態に照らせば，損害保険契約により保険契約者等が受け取る便益の核心は，災害等により損害を被る不安の解消であり，損害保険会社の役務とは保険契約を通じてこのような便益を提供し，保険契約者等を危険を負担していない状態に置くことである。そしてこのような役務に対する保険契約者からの反対給付たる営業保険料全体が対価である。このことは，後に6で述べるとおり，経済学においても，一般に，当然のこととして認められている考え方である。
これに対して，原判決は，損害保険の事業活動の経済的性質・実態について正しく捉えていないため，本件における独禁法上の「対価」の解釈を誤っている。以下，2で，この点に関する原判決の内容を説明し，3以下で，反論を行う。
2　原判決の損害保険の経済的取引実態に関する判示
原判決は，損害保険の経済的取引実態に関して，概ね，以下のように判示する。
①保険契約は保険制度の存在を前提としており，「保険制度は経済的には多数の加入者を糾合してなすいわば共同的備蓄の制度であり，技術的には，その多数の加入者について危険を綜合平均化し，いわゆる危険の分散を行う制度である。その意味で，多数の加入者の間には経済的には一種の団体的共属関係を生じ，技術的には各加入者の保険関係はこのいわゆる『保険団体』の一構成要素たる関係にあり，右に述べた危険の綜合平均化の要請から生じる各種の制約に服しなければならない（判決54頁）。
②①のような解釈の実定法上の根拠として，本件実行期間当時施行されていた保険業法（以下「旧保険業法」という。）1条をはじめとする諸規定を挙げることができる（同55〜56頁）。
③保険契約関係は，これを構成する多数の契約関係を個々独立的に観察するのみでは足らず，多数の契約関係が，前記危険充足の関係においては互いに関連性を有するいわゆる危険団体的性質を有するものであることを前提としてその法律的性質を考えなければならないとした最高裁判所大法廷昭和34年7月8日判決（以下「昭和34年最高裁判決」という。）は，①と同趣旨のものである（同56〜57頁）。
④損害保険会社が市場において需要者に提供している役務の中から損害保険会社が個々の保険契約者に対して保険契約に基づいて負担する法的債務を取り出すことは，上記役務の保険契約法的な一面を表現したものにすぎず，保険制度に不可欠な団体的共同備蓄の要素を無視するもので，保険契約法の面から直ちに上記役務の対価を導き出すことは誤りである（同58頁）。
⑤営業保険料のうち現実に保険金の支払に充てられた部分は，基金（共同的備蓄）に留保され，保険団体内部での資金移動に供せられるだけのものであって，経済的な反対給付，すなわち対価とみることはできず，営業保険料から支払保険金に充てられた部分を控除した残りの部分をもって対価とみるべきである（同59頁）。
これらの原判決の判断の誤りについて，以下述べる。
3　原判決は，保険団体論に関する学説，実定法及び判決の趣旨を誤解している（以下（1）〜（3）の検討に関連して，龍田節京都大学名誉教授の「意見書」（以下「龍田意見書」という。）参照）。
（1）原判決は，保険契約関係の危険団体的性質について論じ左学説の趣旨を誤解している。
たしかに，大森説は，原判決指摘のとおり述べるが（大森忠夫「保険法[補訂版]」2頁〜3，41頁），同時に，保険の団体性とは，「保険制度の技術的要請としての危険の綜合平均化の必要から生ずるところの，いわば技術的見地からする各契約間ないし各加入者間の相関関係を意味する。」（同書41頁）と述べ，保険の団体性の理論を保険契約法上の解釈上過度に強調することについて慎重な姿勢がみられる（同書42頁）。
例えば，大森説が「保険の団体性」を表わす規定の代表例と位置付ける（同書41頁），旧保険業法10条3項について，大森説自身，「保険業法第10条第3項の規定についても，これを『保険の団体性』から派生する団体法理上当然のあらわれのように説明することの当否に対しては，多くの疑問がある。」などと述べる（大森忠夫「保険契約法の研究」12〜13頁）。
保険の団体性を保険契約の解釈において強調することに対して慎重な学説は大森説だけではなく，例えば鈴木竹雄説も，危険団体的性質を強調して保険契約の解釈に当たり契約自由の原則を過度に修正することについて消極的な立場に立っている（鈴木竹雄「新版商行為法・保険法・海商法全訂第二版」71頁）。
そもそも大森説が説いた「危険の綜合平均化の要請から生じる各種の制約」とは，各保険会社ごとに同種の保険契約について形成される保険団体の内部で，一部の保険契約者等の犠牲において，他の保険契約者等だけが保険金の支払等において有利に扱われるような事態を防ぐため，保険会社の資産を健全化したり，保険契約者等の平等を確保するための立法技術にすぎない。したがって，当該保険会社が同業他社と市場で競争する場面での保険契約の内容を独禁法の立場から考察する局面では，「危険の綜合平均化の要請から生じる各種の制約」は全く無関係である。
（2）原判決が挙げる旧保険業法の諸規定は，独禁法の役務・対価の解釈には無関係な規定である。
ア　原判決が挙げている旧保険業法の諸規定の立法趣旨は，保険契約者の保護と国民生活及び国民経済の安定及び発展の確保にあり，これは，あくまでも保険会社の経営破綻を防止する観点からいわれることであって（保険業法研究会編「最新保険業法の解説」5〜6頁），同業者間での市場における競争の維持・促進を第一義的な目的とする独禁法とは自ずと観点が異なるので，課徴金の金額を算定するに当たっては考慮できない。
イ　以下，旧保険業法の諸規定について個別に述べる。
（ア）原判決は，旧保険業法1条，10条1項並びに88条及び同法施行規則（以下「旧規則」という。）13条の2，33条ないし35条並びに28条（判決55頁〜56頁）が，純保険料によって共同的備蓄が形成されることを念頭に置いているという。
しかし，上記旧保険業法等は，保険会社の支払能力を確保することによって保険契約者を保護するとともに，事業の健全性を確保することによって国民生活と国民経済の安定及び発展を確保すること，及び損害保険会社に求められる適正な期間損益計算の実現という技術的な要請からのものでしかなく，独禁法の目的である，市場における公正な競争の実現とは直接には無関係な規定であるから，独禁法の「役務」，「対価」の解釈に用いることはできない。
（イ）原判決は，旧保険業法10条3項が，保険事業の免許のために必要な基礎書類について，主務大臣がその変更を認可したときに，変更認可の際現に存する保険契約についても，将来に向かって変更の効力が及ぼせるとしていたことを挙げ，保険の団体性を基礎付ける規定だとする。
たしかにこの規定は，大森説にいう「危険の綜合平均化の要請から生じる各種の制約」に保険契約が服する一場面を定めているかもしれないが，その「制約」は，既存契約者と新規契約者の間に衡平を欠く結果を避けて，これらの者と保険会社との問の権利義務の内容が平等になるようにすることを主たる目的としている。したがって，この規定を根拠として，これらの保険契約を介して各保険会社が市場において提供する役務と対価の内容が，個々の保険会社内部の同種の保険契約関係については可能な限り均一化されるべきとまではいえても，保険会社が同業他社と競争関係に立って市場で提供する役務に対する独禁法上の対価の解釈とは無関係な規定である。
加えて，平成7年の保険業法改正により，旧保険業法10条3項は廃止されている。これは，同条項は，保険事業への監督統制の範囲を過度に拡張したものであるなどという，同条項の廃止論（青谷和夫「コンメンタール保険業法（上）」316頁）が，説得力をもっていたからである。
そうだとすると，たとえ，旧保険業法10条3項が，本件違反行為時に存続していた規定であっても，当時からその立法政策論上の不都合性が一般に認識され，現にその直後に廃止された規定であるから，裁判時においては，保険契約法の分野ではもちろん，旧保険業法とはその立法目的を全く異にする独禁法の解釈に当たって参酌すべき規定ではない。
（ウ）原判決は，旧保険業法111条1項，17条2項，21条2項，112条2項，3項及び128条2項も，保険契約が技術的に集団として処理されるべきことを考慮したものであるとして，保険契約関係の危険団体的性質を基礎付ける実定法上の規定であるという。
しかし，前出（（1））の鈴木説が，上記諸規定に関連して，危険団体的性質を強調して保険契約の解釈に当たり契約自由の原則を過度に修正することに慎重な立場に立っていること（前出「新版商行為法・保険法・海商法全訂第二版」71〜72頁）に照らしても明らかなとおり，これらの規定を根拠として，独禁法を解釈，適用するに当たり，保険契約上の対価の内容と異なるものを独禁法上の対価と解釈することは不適切である。
（3）昭和34年最高裁判決は，原判決の論拠とはなり得ない。
原判決は，昭和34年最高裁判決の，「保険契約関係は，その危険団体的性質を前提としてその法律的性質を考えるべきである」旨の判示を，本件との関係で，保険の団体性を強調するべく引用する。
しかし，昭和34年最高裁判決は，前記（2）のとおり旧保険業法10条3項が廃止された以上，同条項に関する判例としては，今日意味を持たない。
また，昭和34年最高裁判決を，原判決のように，独禁法の解釈にも参酌することはできない。
なぜなら，昭和34年最高裁判決は保険契約の危険団体的性質を事案の争点から全く離れた一般論として独立に述べたのではなく，あくまでも旧保険業法10条3項にいう「利益」の有無という争点についての結論を導くための規範として述べただけであって，この文脈と全く切り離して，その先例性を判断することは許されないからである。
したがって，原判決が昭和34年最高裁判決を，保険契約関係の危険団体的性質を理論的に支える判例として掲げることには，重大な誤りがある（喜多川篤典・別冊ジュリスト11号16頁，竹内昭夫・別冊ジュリスト121号10頁，鴻常夫・別冊ジュリスト97号18頁，石田満・ジュリスト増刊（商法の判例3版）266頁参照）。
4　原判決は，損害保険の経済的取引実態を見誤った結果，支払保険金相当額を保険団体内部での資金移動とみてその対価性を否定したものである。
原判決の「損害保険会社が受け取った保険料で形成する共同的備蓄から保険金を支払うことで，資金移動を仲介するにすぎない」旨の考え方は，損害保険会社の経済的取引実態とは大きく乖離する。以下，この点について述べる（損害保険業に係る経済的特質と経営の実態に関する専門的知見を有する識者の見解については，別添の真屋尚生日本大学教授の「意見書」参照）。
（1）原判決が，損害保険業の運営に当たり保険団体の形成が不可欠であるとしたことについて
原判決は，「いわば団体的共同備蓄とも称すべき制度がすなわち保険の制度である」という（判決54頁）。
しかしながら，「団体的共同備蓄の制度」として民間保険会社による保険事業を理解することは，ア損害保険会社の経営実態，イ損害保険加入者側の保険に対する認識，加入動機などの観点からみて，極めて不適切である。
ア　損害保険会社側からみた損害保険の経済的取引実態
（ア）収支相等の原則について
a　損害保険会社は，理論的には，損害保険契約を募集するに当たり，各保険契約者に，（純保険料の金額）＝（保険金の金額）×（保険事故発生の確率）という算式によって算出した純保険料を提示するものとされている（給付・反対給付均等の原則）。この原則に従って純保険料を設定し，大数の法則を充たし得るだけの多数の被保険者を募集し，純保険料を徴収できた場合には，上の式の両辺に募集した被保険者数を掛けることにより，（純保険料の金額）×（被保険者数）＝（保険金の金額）×（保険事故発生の確率）×（被保険者数）つまり，（純保険料収入総額）＝（予想支払保険金総額）という算式が導かれる（収支相等の原則）。
しかしながら，給付・反対給付均等の原則は，過去における経験的確率を現在及び未来において適用し得るという仮定のもとに成立するものである（真屋尚生「保険理論と自由平等」9頁）。収支相等の原則も，原判決自身認めるように（判決70頁），必ずしも事後的に収支が一致するとは限らない。また，そもそも，大数の法則を満たし得るだけの多数の契約を募集できない場合には，保険商品の販売に当たって，事前に同原則の成立を見込むことが困難であったり，そもそも同原則の成立を予定し得ないこともあるのが実態である。
b　損害保険においては，損害保険会社各社が損害率等料率算出の基礎となる大量のデータを独自に蓄積するのは困難である（「保険審議会答申」平成4年6月）。
実際，過去のデータを基に計測すると，一般に契約件数としては極めて規模が大きくなる自動車保険の販売についてすら，大数の法則を享受していない損害保険会社が少なからず存在することが確認されている（植草益編「現代日本の損害保険産業」250〜251頁）。
c　最近，続々と開発される新種保険がその例であるが，ある事象の生起する確率を正確に把握し得ない場合においても，ある程度多数の契約を集められるという予測が成り立てば，保険は発売されている（前出「保険理論と自由平等」12頁）。
保険会社によっては，営業活動がうまくいかずに契約募集が大数の法則に見合う数に満たないことから生ずるリスクをも織り込んで，営業保険料を設定しなければならない場合もあり得る。
d　最近では，保険加入者の利益の増進という視点からの保険料率の自由化が推進される一方で，保険契約者保護の観点から保険会社の経営の健全性を測定する尺度として，各保険種目ごとの収支よりも，むしろ一つの保険会社全体としてのソルベンシー・マージン比率（保険金等に関する支払能力の充実の状況を示す比率）を重視する傾向が顕著になってきている（東洋経済1997年7月26日号，1999年7月31日号，2000年10月7日号参照）。そして，保険業法132条には，監督官庁が同比率を基に保険会社に対して一定の改善計画の提出を命ずることができる旨の規定が設けられている。
e　要するに，各損害保険会社は，独自に集めることができる被保険者に関するデータのみならず，他社が保有するデータ等をも併用しつつ，保険事故発生の確率を推計し，保険料率を算定して，被保険者から保険料を徴収すると同時に，再保険などの方法を通じて，危険の分散・平均化を図ることによって，保険金の支払に備え，最終的に利潤を確保し得る，と予測できる場合に，保険商品を販売している。その意味で，収支相等の原則は，保険商品を設計，募集等する上での単なる理念にすぎない。損害保険会社の経営が各保険商品ごとの保険団体を想定しているとはいえないし，事前に収支相等の原則が必ず成立することを予定した上でなされているともいえない（なお，保険料収支の経済学上の考え方について福岡正夫「ゼミナール経済学入門」265頁参照）。
（イ）保険の団体性について
前記（ア）のように，損害保険商品の販売に当たって，個別商品ごとに収支相等の原則が成立することが必ずしも予定されているわけではないのが，保険の経済的取引実態である。原判決のいう「ある特定の偶然な出来事に遭遇する可能性のある多数の経済主体を糾合し，その全体について，将来その出来事の発生する蓋然性と，その発生による資力弱化の場合にそなえるために必要な総金額もまた，蓋然的に予測」（判決53〜54頁）することを可能とするような保険集団は，機械保険等の経営の実態としては成立し得ず，各社ごとに，同種の保険ごとの保険契約者等の集団の内部で，収支相等の達成が現実に予定されているわけではない。
原判決が援用した西嶋説は，保険団体から切り離された個別の保険契約は法的には保険契約とは認められないかのようにいうが（判決55頁），ある保険商品の発売を開始し，仮に一件目の契約が締結されただけの段階で保険事故が発生したとしても，損害保険会社は保険金全額の支払義務を免れない。また，当該保険商品の売れ行きが損害保険会社の予想をはるかに下回って十分な「保険団体」が形成されなくても，損害保険会社は保険金全額の支払義務を免れないのであるから，上記西嶋説は保険の経済的取引実態を無視したものである。
また，最近の損害保険における新種商品では，過去における損害発生の確率を正確には知り得ないものまで発売されている。これらは，かかる損害保険商品を購入するであろう潜在的な顧客層がある程度存在することを前提にしての商品開発，販売であるにすぎない。たとえば，人工衛星や原子力エネルギーをめぐる事故等についてまで，損害保険商品が開発されているが，これらの商品は，保険事故の発生に関して，正確かつ合理的な確率計算ができているとはいい難く，給付・反対給付均等の原則はもちろんのこと，収支相等の原則に則った保険料率・保険料の計算を的確に行うことは著しく困難であるにもかかわらず，現実に販売されているのである。
機械保険も，機械の種類が極めて多岐にわたり，かつ，その仕様によっても事故率が変わり得ることから，基本的な機械については，連盟加入の損害保険会社全体の顧客層（各社ごとの顧客層ではない。）から算出された原則的な料率が設定されているとしても，その他の多種多様な特殊機械については，オーダーメイド的に料率が設定されているのであって（証拠略），まさに，新種商品や人工衛星等に対する保険料率・保険料計算と変わるところがない。
保険集団という概念が事実上意味をなさない保険商品の場合（特殊な機械に係る保険がこれに相当）はもちろん，一般の保険商品の場合（基本的な機械に係る保険がこれに相当）にも，大数の法則の前提条件である危険の同質性を確保できないような保険契約者集団を対象にした保険種目について，保険会社は，損害保険料率算定会の算出するデータ等を利用した確率計算と，他社への出再保険によって，危険の分散と平均化を図り，支払保険金総額が徴収した営業保険料総額を超える事態に備えているのである（山口光恒「現代のリスクと保険」174〜185頁）。
このように損害保険会社は，資本主義社会の中で，再保険制度等を最大限に利用した上で，利潤を見込み得る限りにおいて，種々の機械に係る保険を含め多様な保険商品を消費者・企業に対して提供している。他方，保険加入者としての消費者・企業も，もっぱら自らの経済計算に立脚し，自らの利害のみを考慮して保険に加入している。このように現代社会においては，保険を保険加入者による「団体的共同備蓄」の制度とみる原判決は，損害保険契約の経済的取引実態を無視したものである。
また，保険業法10章2節1款では，保険契約者保護機構が規定されているところ，本機構では，保険会社の経営破綻に際し，同種の保険契約者による保険団体ごとに資金援助を行うというのではなく，保険会社の保険契約全体の円滑な移転等のために資金援助を行うこととされており，保険契約者保護の観点からも，現在では，保険団体が重視されているとは到底いえない。
さらに，原判決のような，現行の保険制度についての理解として，保険金支払のための基金の形成，維持，管理及び保険団体内での資金の円滑適正な移動が損害保険会社の業務の中心であるとする考え方は，学説上，ほとんど皆無である。
以上のような損害保険会社側からみた損害保険会社の経営実態に照らせば，原判決は，現実の損害保険の経済的取引実態を全く誤解しており，原判決自身がいう，損害保険の「経済的性質・実態」の分析（判決53頁）は，この時点で既に破綻している。
イ　保険加入者側からみた損害保険の経済的取引実態
損害保険会社から保険商品を購入する消費者・保険加入者の立場に立ってみると，損害保険商品に期待されている保険サービスの内容とは，保険事故が発生した場合に，支払った保険料に対応する保険金を，当該損害保険会社から確実に受け取れることである。保険加入者は，原判決にいう「共同的備蓄」額を限度として保険金給付が行われれば足りるとは決して考えていない。最近では，支払保険金総額が「共同的備蓄額」を超える事態も現実に想定されるようになったが，このような場合でも，保険会社は当然契約に基づき保険金を全額支払わなければならない。
現実問題としては，通常，こうした場合には，多数の当該保険種目に係る共同的備蓄額を上回る保険金の支払については，別途，資金の手当を講じなければならないことになる。損害保険会社の多くが株式会社組織になっているのは，資本金の一部を，こうした場合のいわば引当として利用するためでもある。保険加入者にしてみれば，契約どおりに保険会社が保険金を支払ってくれさえずれば，引当金を取り崩そうが資本金を取り崩そうが，その原資の構成や性格は問題ではない。消費者・企業が，保険契約を締結しようとする際にも，保険会社の財務状況の健全性等に関する情報によって，仮にいかなる予想を超えた大規模な保険事故が多発したとしても，自らが締結する契約については保険金を確実に支払ってくれるであろう，と見込み得る保険会社を選別し，その会社と保険契約を締結しようとするのが実態である。
逆に，損害保険金の支払の本質は共同的備蓄を介した資金の移動であるというなら，保険金支払総額が基金の額を下回った場合にも当該差額は損害保険会社に帰属し得ないものであるから，損害保険会社の利潤に含めることは認められないはずである。ところが，我が国の現行の損害保険制度の下では，保険金支払総額が基金の額を下回った場合には当該差額が損害保険会社の利益となるのが実態である。
このような実態は，「加入者相互間に同一の保険団体構成員としての関係が存在し，各人が団体の基金に出資をする義務を負い，また事故に遭遇した構成員が基金から保険金を受け取る権利を有するという集団的なシステム」（西島梅治。判決55頁）であるとの立場からは，理論的に説明することはできない（この点に関して，正田意見書12頁（3）参照）。
このように，「共同的備蓄」なる概念を前提とした保険の機能と構造に関する説明は，保険商品の対価を支払う保険加入者の側からみた保険経済の実態とも根本的に矛盾する。この意味からも，原判決による損害保険についての「経済的性質・実態」の分析は，現実の損害保険の経済的取引実態を全く踏まえておらず，明らかに誤っている。
（2）原判決が損害保険会社による会計処琿を不当に軽視していること
ア　原判決は，損害保険会社が支払保険金を費用として会計処理していることは，支払保険金の対価性を否定する解釈を妨げないという（判決63〜64頁）。
もし，保険会社が基金の運用・管理を行っているというのが，真に保険の本質であり実態であるなら，損害保険会社は，実際の会計処理としても，運用収益の一部をその運用手数料として取得し，その残りを保険金支払のための「基金」に繰り入れ，支払保険金は基金の払戻しとして会計処理するはずである。
しかし，現実の損害保険会社は利益を最大化・極大化することを追求する事業者として，徴収した営業保険料の全額を自社の資産として運用し，そこから得られる利息，配当収入，有価証券売却益等を，全て自社の収益として全額計上している。
また，損害保険会社は，営業保険料を徴収し，そのうちの一部を決算期ごとに責任準備金として積み立てているが，責任準備金とはいわゆる引当金の一種であり，引当金とは，将来発生が予想される特定の費用又は損失の見込額を，当該会計期間における費用又は損失として引き当てる場合に計上するものである。特に損害保険においては，特定の費用又は損失すなわち保険金の支払について，その発生の原因を当期以前の現象に求めることができず，かつ，かかる事象が偶発的に発生するものであるため，法令によって例外的に責任準備金の制度が設けられているのである（鏡味徳房編「21世紀へのビジョン損害保険」208頁）。すなわち，損害保険においては，まさに，保険金の支払という将来の費用の発生を見込んで責任準備金を積み立てているのであって，このことは，保険金を「費用」として位置付けていることにほかならない。
実際に，損害保険会社は，支払保険金を費用として会計処理しており，純保険料の総額が事後的に実際の支払保険金の総額を上回った場合は，費用が少なく済んだことになるだけであって，利益最大化を追求する事業者として，原判決が自ら認めているように，その「支払保険金の総額を上回る分は，損害保険会社の事業費や利潤に充てられることになる」（判決70頁）のであり，仮にある保険種目について全契約の保険期間が終了した時点において「基金（共同的備蓄）」に残余がある場合には，これらはすべて保険会社のものとなるのである。
このような会計処理が適法，妥当とされるのは，それが正に損害保険の事業活動の経済的性質・実態に合致しているからであり，損害保険会社の経営者，会計関係者等自身が，支払保険金は費用であると認識しており，基金を介した資金移動などとは全く考えていないというのが実態であるからにほかならない。もし，損害保険取引の経済的取引実態は，基金の管理等による資金の移動の仲介に尽きるというのが真実であれば，当然，それに沿った会計処理が行われるはずであるのに，そうしないのは，それが経済的にみても損害保険の経済的取引実態ではないことをはっきりと示している。
損害保険会社が，従来から支払保険金を費用項目に計上するという，会計処理ないし会計慣行を実務に定着させているのは，上記のような損害保険取引の経済実態を正しく反映したものにほかならない。
にもかかわらず，損害保険会社が支払保険金を費用として会計処理していることは支払保険金の対価性を否定する解釈を妨げないという原判決の考え方は，損害保険会社が支払保険金を費用として処理しているという経済実態及びこの実態を踏まえて定着している実務慣行を軽視するもので甚だしく不当である。
イ　また，原判決は，支払保険金が営業保険料を獲得する費用ないし原価であるというのは，経済的には成り立たない理論であるというが（判決63頁），これも誤っている。
（ア）会計学の通説的見解は，費用について，「費用とは，財貨または役務について，それが費消されて，その後の営業活動にもはや貢献しなくなった部分を貨幣額であらわしたものをいう」，「財貨の隼産や販売を主体とした収益の獲得に，直接または間接に関連のある財貨などの費消であり」，「経費又は狭義の費用」である（飯野利夫「財務会計論三訂版」第11章5頁）と説明している。
これを損害保険についてみると，保険加入者に保険事故に対する保障を与えるという，保険サービス保障の実現として保険金支払が行われるのであるから，この保険金支払は，保険サービスの提供を通じての収益の獲得に直接・間接に関連する貨幣の費消として捉えることができ，まさに支払保険金相当額は，会計理論上，費用として計上されるべきものである。
たしかに，一般の製造業者が商品を製造販売する際には，当該商品の開発・製造に要した費用及び当該商品の販売予想数を踏まえ価格設定を行っており，この費用は，商品を販売するまでには確定しているのに対して，損害保険業にあっては，当該保険商品に伴い必要となる保険金については募集時点では未だ確定していない点は異なる。
しかし，支払保険金額は，大数の法則の適用により，確率的には事前予測が可能であるというのであるから，その意味では，上記特殊性は，支払保険金相当額の費用性を否定するほどの意味はもち得ず，支払保険金は，当該保険商晶の募集に伴い損害保険会社が負担すべき金銭支払であることには変わりがないから，企業の経営上は，損害保険商品の開発に要した費用と同様に，一般商品の製造に要する費用ないし原価と同様に認識されている（水島一也「現代保険経済（第5版）」22〜23頁，木村栄一・高木秀卓編「損害保険概論」66頁，龍田意見書参照）。
このように保険金の支払が損害保険商品の開発・募集・販売に当然必要となる費用ないし原価であることについては，損害保険業界一般においても是認されている。
（イ）また，保険制度の本質論として，保険契約者等が，保険事故が発生する危険による経済生活の不安に備える事前的，一般的配慮であることが保険の第一次的な目的であって，保険事故が発生した際に損害保険会社によりなされる具体的な給付の内容いかんは，この第一次的な目的を実現するための手段にすぎない（大森忠夫「保険法」56頁）。
これを機械保険についてみると，機械保険は企業が有する機械設備・装置を対象とし，これらが偶然の事故によって損害を受けた場合に，その修理費を填補することを目的とするものなので，企業が機械設備・装置に係る修理費負担を免れるという機械保険の目的からすれば，損害保険会社が当該修理を直接行ったり，損害保険会社の責任で修理業者に修理を行わせるなどの現物給付を行うことも，機械保険の経済的機能としては保険金を支払う場合と何ら変わりはない。この点は，原判決が引用する大森説自身が明言する（前出大森「保険法[補訂版]154頁）。
損害保険会社が当該修理を直接行うための人件費，材料費等，あるいは外注して損害保険会社の責任で修理業者に修理を行わせるためにした支出は，経済理論としても，費用とされることは当然である。
しかるに，損害保険会社が受け取った営業保険料の中からかかる支出をして，被保険者に対して現物給付をした場合にはその支出は費用であるが，たまたまその方法を採らないで，受け取っていた営業保険料の中から直接に現金で保険金を支払った場合はその支出は資金移動であるというのは，会計理論として一貫しない。これらの支出はいずれも，偶然の事故によって損害を受けた場合に，その修理費を填補することを目的とするという点で，経済的な意味合いは同じであるから，経済理論としても，支払保険金も費用であるといわなければならない（正田意見書13頁11行目〜17行目参照）。
したがって，損害保険会社が支払保険金を費用として会計処理しているのは，優れて会計理論に即した処理なのである。
（ウ）同様の仕組みによる企業の支出が費用と計上されているものは損害保険に限らない。以下の例でも，同様の企業会計上の観点から，企業の当該支出は費用とされ，独禁法上，対価の一部を構成することになる。
例えば，クレジヅトカード会社は，会員がクレジットカードの盗難に遭い，カードの不正使用による支払が行われた場合の損害金を，会員から徴収した年会費から補填している。このカード会社による補填金は，当然に費用として計上されている。これは，カード会社が，かかる補填サービスを他のサービスとセットにして会員に提供し，その対価として年会費を受け取っているため，補填金は，かかる役務を遂行する上での費用とみられるからである。
このように，損害保険と類似の金融関連サービスにおいて，損害補填のための支払を，企業会計原則に基づき，費用として計上している業種は，クレジットカード業のほかにも，信用保証業やJAFのようなロード・サービス業（現物又はサービスによる補填）等，多々挙げられるが，損害保険においてのみ保険金の支払による損害填補を保険集団内での資金移動であるとして，支払保険金を費用として計上しないとすれば，経済学や会計学における一般的な理解から，ひいては社会常識から，あまりに乖離した特異な見解である。
（エ）以上のとおり，支払保険金は損害保険会社が保険契約の募集を行って営業保険料収入を得るという事業活動を行うために費消される財貨であるから，経済的，会計学的に費用であり，だからこそ，損害保険会社もこれを費用として計上しているのである。
すなわち，現実に，損害保険会社は，収受した営業保険料を収益項目に，支払った保険金を費用項目に計上して会計処理を行っており，かつ，これは前記のとおり，理論的にも費用とみるべきものであるから，原判決のいう，営業保険料から支払保険金を控除したものとは，「費用」として計上されるべき支払保険金額を売上額たる営業保険料収入から控除した額であり，いわゆる「粗利」すなわち売上総利益である。
したがって，営業保険料から支払保険金を控除したものを機械保険等の引受けの対価とすべきであるとする原判決は，この「粗利」に一定率を乗じて課徴金を算定すべきとするものにほかならず，これは，前記第4でも述べたとおり，売上額に一定率を乗じて課徴金を算定するという課徴金制度の趣旨と全く異なるもので，現行法の下では違法な解釈であることはもちろん，売上額の算定に当たっては企業会計原則の考え方を尊重すべきことを含意している課徴金制度の立法趣旨にも反する考え方なのである。
にもかかわらず，支払保険金が費用であるというのは経済的には成り立たない理論であるとする原判決は誤っている。
（3）原判決が，純保険料相当部分の総額については対価性を肯定しながら（判決69〜70頁），支払保険金総額についてだけ対価性を否定することには，矛盾がある（正田意見書11頁（2）・9頁（1）参照）。
原判決は，純保険料が団体的共同備蓄を意味するとしつつ（判決56頁），営業保険料のうち純保険料に充当された部分は役務の対価ではなく売上額から控除すべきであるとする相手方らの考え方を，その総額が営業保険料の総額に一定の比率を乗じたものであって，その営業保険料はカルテル行為によって変動する以上，不当利得の源泉となり得るものであり，事業費及び利潤に充てられるものを含んでいる可能性があるとしてこれを退け，営業保険料の純保険料に充てた部分は対価に含まれるという判断を示している。
すなわち，営業保険料のうち，共同的備蓄の形成に充てられた純保険料の総額を売上額から控除することについては，原判決はこれを認めなかったのである。
原判決は，共同的備蓄に組み入れられた純保険料相当部分総額については，違反行為によって共同的備蓄が増加した可能性があるから課徴金の対象となる売上額に含まれるとしながら，共同的備蓄からの支出である保険金の支払に充当した部分については，団体内部の資金の移動であるとする。このように，それ自体が違反行為の影響を受けていることを理由に売上額から控除することが認められないとした純保険料につき，その支出との関係で売上額からの控除を認めるについては，それなりの理論的根拠が不可欠であるが，原判決は，単に団体内部における資金の移動というにとどまり，何らその理論的根拠を明らかにしていない。
原判決は，支出される保険金が競争によってその額を引き下げ得ないことを，それが利得の源泉にならないことの根拠としており，収入の如何によって影響を受けない支出であるとしているが，このことは保険金の支払に要する支出が不当利得と関係しないことの説明にすらなっていない。
例えば，事業者が原材料等を購入した代金，借入金の利息あるいは従業員の給与などは，同様の意味で，競争あるいはカルテルによってそれを変更することのできない支出であるが，だからといってこの支出の対価性が否定されることはない。なぜなら，収入に係るカルテル行為は，このような支出（経費）を要することを前提として，その支出を容易にすることを含めて収入（利得）全体の維持・拡大のために行われるものだからである。
支払保険金の対価性が否定できない理由はこれと全く同じである。たしかに，具体的に契約に定められた支払保険金額が競争により減額されることがないことは，契約が締結されている以上当然のことであるが，これは上記のような原材料費等にかかる支出がカルテルによって変更されないのと同じことである。重要なことは，支払保険金額の如何は，将来の競争の要因となるものであって，それをめぐる競争が損害保険業界における競争の一つだということであり，営業保険料に係るカルテル行為といえども，支払保険金の支出を前提とし，その支出を容易にすることを含めて収入（利得）全体の維持・拡大のために行われるものなのである。
また，上記の原判決の，「支払保険金の部分は，損害保険会社の利得の源泉となる部分ではない」としてその対価性を否定する考え方自体が誤りであることは，前述（第4の3（6）ア）のとおりである。
5　損害保険会社の事業活動の経済的性質・実態は，保険契約に即して考えるべきである。
原判決は，「保険金の支払も『機械保険等の引受け』という役務の一部をなしている」（判決58頁）とし，かつ，「機械保険等の引受けという役務は，当然のことながら，（中略）現実に保険事故が発生して保険金を支払うことをもその内容に含むものである。」（同51頁）と述べていることなどに照らせば，独禁法の観点からみた機械保険等の引受け役務の中に，個々の保険契約の履行行為としての保険金の支払が，その役務の一内容として含まれていると解釈しているものと理解されるが，他方で，支払保険金相当額が「前記役務に対する経済的な反対給付，すなわち対価とみることはできない」（同59頁）としている。保険金の支払が機械保険等の引受けという役務の一部をなすなら，それは保険契約の履行行為であり，その部分の役務に対してはそれに見合う対価が支払われると考えるべきである。そして，実際に，機械保険等の引受けという役務のうち，保険金の支払という役務に対応する対価に相当する部分も含めて営業保険料が支払われているのであるから，支払保険金相当額が対価ではないという考え方は，契約法理からはあり得ない。
すなわち，原判決における，一方で保険金の支払を役務の一部であるとする判断と，他方で営業保険料のうち役務の実行として行った保険金の支払に充てた部分が役務の対価ではないとする判断の問の断絶は，原判決が強調する保険制度の団体的性格を前提としても否定できず，この関係について判決はなんらの説明もしていないのである（正田意見書7頁13行目以降参照）。
このように，保険金の支払が機械保険等の引受けという役務の一内容をなすと解しながら，他方で，支払保険金を対価に含めない解釈をするためには，本来，契約法理からすれば，「保険金の支払は役務の一部であり，したがって，営業保険料のうち保険金として支払われた部分も対価の一部ではあるが，それは相手方たる保険契約者集団に『返還』したものだから，課徴金の算定に当たっては，『控除』すべきである」と構成するはかなかったはずである。しかし，支払保険金を対価の一部が返還されたものとみて対価の修正と取扱うことは，課徴金法制上の控除の規定（施行令5条各号）には当てはまらない以上，当然，違法であって許されない。そこで，原判決は，直接に「対価」の概念から支払保険金相当額を除外する論法を採ったわけであるが，このような論法も施行令をかいくぐるものであって違法であることは，前述（第4の3（6）イ）のとおりである。
また，保険金の支払は，たとえ保険契約者全体で捉えた場合の経済的な機能としては資金の移動にすぎないように見えても，法律的には，資金が移動する根拠となるのはあくまでも保険契約という「契約」であり，保険金の支払は，その契約上の役務であり，これを支払うことは保険契約の履行の一環であることから，契約と無関係ではあり得ない。そして，本件においては，保険業法，保険契約，会社の定款及び算方書しか法的根拠となり得るものはないのであり，経済的にみてどうであろうとも法的根拠がなければ判決の根拠にはなり得ない。
このようにみてくると，原判決の論理は，法律的な根拠を示さないままに，原判決にいう経済的なものの見方に結論を合わせたのにも等しい論理構成となっているといわざるを得ないのであるが，かかる論理構成には無理がある。このような原判決の解釈手法は，恣意的解釈であって許されず，本件は，あくまでも，保険契約を法的根拠として独禁法の解釈を行わなければならない事案である。
したがって，本件で損害保険会社の独禁法上の役務とその対価を決する根拠は保険契約しかなく，損害保険会社の事業活動の経済的性質・実態は，保険契約に即して把握すべきである。
なお，原判決の解釈の恣意性について付言すると，原判決は，代理店手数料相当部分の対価性については，契約内容に即し，代理店契約における権利・義務に忠実な議論をして，相手方らによる実質論を正当にも排斥している（判決70頁以下）にもかかわらず，保険については保険契約上の法的な権利・義務関係を軽視する解釈を採用しており，その解釈の態度に一貫性を欠き，このことはいかにも恣意的な解釈だといわざるを得ないが，これは，保険の経済的取引実態を正解しなかった結果として，本件の事案における結論の妥当性についての価値判断を誤ったために，無理な解釈を重ねざるを得なかったからにほかならない。
6　保険契約に即してみた場合の損害保険会社の独禁法上の役務と対価
独禁法7条の2にいう「役務」とは，事業者が事業活動の成果として創出した便益で，需要者が対価を支払って入手するものである。損害保険契約により保険契約者等が受け取る便益の核心は災害等により損害を被る不安の解消であり，損害保険会社の役務とは保険契約を通じてこのような便益を提供し，保険契約者等を危険を負担していない状態に置くことであり（この点について後記（1）で述べる。），そしてこのような役務に対する保険契約者からの反対給付たる営業保険料全体が対価である（この点について後記（2）で述べる。）。
また，独禁法は，市場の需給調整機能の作動を円滑にすることを目的とするものであり，市場において行われる役務の取引こそが狭禁法の対象とする役務の取引であるところ，損害保険会社は保険の引受けによって保険契約者に対して不安を解消するという役務を提供するものであり，これに対して，保険契約者が営業保険料という対価を支払うという取引が行われるのであるから，こうした取引こそが，独禁法上の役務とその対価というに相応しいのである（この点について後記（3）で述べる。）。
なお，保険契約が保険契約者等の有する危険を対象とする取引であることについては，保険法学においては田中耕太郎「商法学特殊問題中」118頁で指摘されているところである。
経済学の分野においても，保険契約者等が危険を回避するための手段として保険を利用するものとされ，例えば，一般の商品・役務について，市場の需給調整機能を経済学的に分析する際の手段・方法が，保険の場合にも適用されることが明らかにされているところである（「新版サムエルソン経済学上（原書第11版）」443頁以下，岩田規久男「ゼミナールミクロ経済学入門」456頁以下）。
したがって，市場の需給調整機能の作動を円滑にすることを目的とする独禁法の解釈・適用に当たって，保険業について他の業種と異なった取扱いをしなければならない理由は，経済理論を考慮しても全くないばかりか，むしろ，経済理論を考慮すれば，損害保険業についても，一般の商品・役務についての独禁法の解釈・適用の仕方をしなければならないともいえるのである。
（1）損害保険会社が保険契約者に提供している役務について
ア　損害保険契約により保険契約者等が受け取る便益の核心は，事故，災害等により財産的損害を被るかもしれないとの不安を解消してもらうこと，言い換えれば，現実に，事故等により危険が具体的に発生した場合には，何らの追加的な負担をすることなく，保険金を収受できること，修理をしてもらうこと又は代替品を収受することにより，現状回復できる法的地位に立つことである。
イ　このような保険契約者等が得る便益は，損害保険会社が保険契約者等に提供する役務によりもたらされる。そして，たしかに，保険契約者等にとっては，保険事故が生じた場合に，その者が保険金を受け取ることも便益の一部ではあるが，それ以前に，全ての保険契約者等が保険契約を締結して損害保険に加入すると同時に上述のような法的地位に立つのであるから，この契約締結の時点で既に便益を受け取るとみるべきである。
ウ　これを，主として法人企業を対象とする機械保険等についてみると，保険事故の発生時の企業経営への打撃を回避して期間損益の安定化を図るために保険に加入すると考えられるが，法人企業にあっても将来生ずるかもしれない危険に対する不安の解消のために損害保険に加入すると考えてよい。
すなわち，経営者が損害保険に加入することに経済的合理性が認められると判断した場合に，初めて保険に加入し，その保険サービスに対する対価として営業保険料を支払うというのが，保険取引の経済的取引実態である。
エ　こうして企業が支払った営業保険料については，税制上も全額，費用に計上することができる。これは端的には，企業経営上必要な安心を手に入れるための経費だからである。原判決の論理だと，企業が支払った営業保険料のうち，純保険料相当部分は損害保険会社が形成する基金（共同的備蓄）に対する拠出金だということになろうが，そうだとすると，当該部分は会計上，資産項目に属するべき性質のものであるから，企業が支払った営業保険料全額を費用に計上することは許されない。
ここからも，原判決のような，純保険料相当部分は損害保険全社が形成する基金（共同的備蓄）に対する拠出金であるかのような捉え方は，法律的な議論に馴染まず，むしろ一種の比喩にすぎないことがわかる。
（2）（1）で述べた損害保険会社が保険契約者に提供する役務に対する，独禁法上の対価について
損害保険会社は保険事故発生による損害を填補すべきことを引受けること（これを危険負担という）によって，被保険者の経済生活の不安を除去・軽減する。保険事故が発生すると否とを問わず，したがって保険金が支払われると否とを問わず，保険者が危険負担をなし被保険者の経済生活の安定を保障すること自体が，保険制度の本質的内容をなす一つの経済的給付であり，保険契約者の支払う保険料はこの危険負担に対する対価である。保険事故が発生しないままで保険期間が終了しても，保険者は危険負担をした以上，保険料を返還する必要がないのはこのためである。この意味で，損害保険契約は保陳者の危険負担と保険契約者の保険料支払とを対価的な給付反対給付とする有償契約である（前出大森「保険法」81頁）。
すなわち，保険契約に基づき，保険契約者が，不安の解消という役務と，その見返りとして保険会社に対して支払う金銭である営業保険料全体が，保険契約上等価関係にあるとされる。
保険経済学でも，「各保険加入者は，その受け取ることあるべき保険金に対する正当な対価として，その数学的期待値にまさに相等しい額を保険料として払い込む」（庭田範秋「保険理論の展開」193頁）とされている。すなわち，保険商品を購入する側としては，事故が発生した場合に保険金を受け取ることを期待できる立場に置かれることによって不安が解消される，という便益の対価として，保険会社から提示される保険料を支払っているにすぎない。そこでは，付加保険料，純保険料の区別なく，保険料すなわち営業保険料全体が対価と認識される。
このような保険契約上の権利・義務関係に即して，独禁法の適用上も，損害保険会社の役務と対価を把握すべきなのである。そうすると，本件審決が判断したように，損害保険会社の事業活動とは，支払保険金という費用をかけて，保険契約者に対して不安の解消という役務を提供し，これに見合う代金である営業保険料を対価として受け取るというものであるとみるべきであるから，独禁法上も，営業保険料全体が対価であるということになる。
（3）前記（1），（2）で述べた役務の取引こそが，市場において取引の対象となる役務であり，独禁法がその規制対象とする取引である。
原判決は，「保険契約法上の給付・反対給付をもって，そのまま独禁法の規定する役務・対価に当たるかどうかは，独禁法の趣旨に沿っての検証が必要である」という（判決52頁）。
しかしながら，独禁法は，その役務の取引に係る市場における競争秩序の維持を目的としているのであり，市場において取引の対象となる役務は，その取引が市場における競争秩序に服することとなるものであって，その役務の取引条件（内容・価格等）について競争が行われるものでなければならない。そして，その役務の取引に係る競争を実質的に制限することが違反行為であり，この競争制限的行為が行われた役務による不当利得について課徴金の徴収が行われるのである。
これを損害保険の事業分野についてみると，前記（1），（2）のとおり，損害保険会社が保険金の支払の可能性を含む危険の負担（保険の引受け）という役務を提供し，それに対して保険契約者が営業保険料を支払うという取引が行われるのであって，保険契約者は，損害保険会社によって競争的に提供される危険負担という役務の内容と営業保険料をみて判断して，有利なあるいは望ましい相手方を選択して保険契約を締結するのであり，本件では，この役務の取引について競争制限が行われたのである。市場において行われる役務の取引が独禁法の対象とする役務の取引であり，本件違法行為はこの役務の取引について行われたものである。
これに対して，損害保険会社が営業保険料として受け取った資金をどのように管理し運用するか，保険金をどのようにして支出するかは，損害保険会社にとっては極めて重要な事業活動をめぐる問題であり，その適正な運用・安定的な事業活動の維持と密接に関係することではあるが，このことは独禁法の規制対象とすべき違反行為である危険負担の取引における取引の対象には含まれておらず，また取引条件ともなっていないことである。
したがって，原判決が損害保険会社の事業活動の全体が役務であるとし，特に保険金の支払いを「経済的には保険団体内部での資金の移動とみるべきものである。」として「この資金の移動を円滑適正に行うことこそが，機械保険等の引受けという損害保険会社の役務の中心をなすものというべきである。」としていることは，一見，原判決のいう「独禁法の目的に沿った検証」であるかのように論じられているが，これは，競争制限行為の禁止とそれを前提とする課徴金制度が，当該役務の取引に係る市場における競争秩序維持のための制度であることをまったく無視した独禁法とは無縁の判断といわざるを得ない（正田意見書5頁（3）参照）。
7　原判決の判断は，独禁法80条が定める実質的証拠法則の趣旨に悖るものである。
損害保険取引の経済的取引実態がどのようなものかという点につき，原判決においては，「役務」，「対価」の法律解釈の問題として位置付けられているが，訴訟法上は，まず，損害保険業における「役務」，「対価」に該当する事実は何かという形で，事実認定の問題として位置付けられるべきものと思われる。
そして，申立人は，損害保険取引の経済的取引実態を，共同的備蓄による資金移動の仲介ではなく，機械保険等の引受け，つまり営業保険料と引替えに不安の解消という便宜を与えることが損害保険業の経済的取引実態であるとの事実認定を前提にして，審決において保険引受けの「役務」及び「対価」を確定したのである。
原判決は，これと異なる損害保険取引の経済的取引実態を認定した上で，申立人とは異なる結論を導いたのであるが，実質的証拠法則の下では，原審においてそのような事実認定を行うことは許されないと解される。
なぜなら，実質的証拠法則は，経済の専門家たる申立人の知見を，その判断に合理性がある限り裁判所も尊重すべきであるという趣旨で設けられたものであるところ，損害保険業における「役務」，「対価」に該当する事実は何かについての見極めの判断は，そのような趣旨によく合致する問題といえるからである。そして，本件審決においては，実質的証拠に基づき，「当該役務」とは機械保険等の引受け役務であり，これに対する対価は営業保険料全体であるとの事実を認定したのである。
そうだとすると，原判決は，実質的証拠の有無の判断なしに審決と異なる事実を認定したのであり，独禁法80条の趣旨に悖る判断といえる。

第6　結語
以上の次第であるから，原判決理由中の判断には，①独禁法に定める課徴金制度の立法趣旨に係る理解に重大な誤りがあり，加えて，②保険業法等に定める保険制度の理解と経済的取引実態の認識についても重大な誤りがあるため，本件において納付を命ずべき課徴金額に顕著な差異を生じる。
また，原判決理由中の判断に従うときは，申立人が課徴金の納付を命ずるための行政手続が過度に煩瑣なものとなり，課徴金賦課事務の能率的運用にとって著しい妨げとなる。
これらの事情は，「法令の解釈に関する重要な事項を含むものと認められる事件」（民事訴訟法318条1項）に該当するので，上告受理決定を求めるとともに，これは「判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとき」（同法325条2項）に該当するので，原判決のうち申立人が相手方らに対して行った課徴金の納付を命ずる審決を一部取り消すとした部分について破棄を求める。